***与常州市建辉建设工程有限公司劳动争议申诉、申请民事裁定书

江苏省高级人民法院

民事裁定书

（2016）***4593号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1961年12月19日生，汉族，户籍所在地江苏省泰兴市，现住江苏省常州市新北区。

委托诉讼代理人：***（系***之子），男，1985年1月26日生，汉族，住江苏省常州市新北区。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：常州市建辉建设工程有限公司，住所地江苏省常州市钟楼经济开发区玉龙路金玉苑22-5商铺。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：沈世娟，江苏博爱星律师事务所律师。

再审申请人***因与被申请人常州市建辉建设工程有限公司（以下简称建辉公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省常州市中级人民法院（2015）常民终字第00710号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称，一、一二审判决认定事实不清，适用法律错误。1、关于***工资金额的认定错误。***提供的“二○一三年工资单”上有建辉公司法定代表人***丈夫***（也是建辉公司股东）亲笔书写的工资结算情况“工作天数20天×140元/天=2800，××316天×100元/天=31600”，证明***平时工资是140元/天，2013年3月13日发生工伤后建辉公司每天给***100元的工资，××养伤期间、工伤复工后166天的工资。***常年吃住在工地上，工地上没有休息日，***每月的工资金额是4200元。一审法院以工资单建辉公司否认也没有建辉公司盖章为由不予采信，认定2010年签订的合同上的工资数额2500元/月错误。建辉公司否认***提供的工资结算单，根据《工资支付暂行规定》第六条及《劳动争议调解仲裁法》第六条规定，一审法院应要求建辉公司提供近二年的工资支付凭据。建辉公司未提供***历年的工资单，根据举证原则，法院应认定***的主张。一审法院认定***工资为2500元/月，适用法律错误，且与事实明显不符。2、关于31600元的认定事实不清，性质错误。***提供的“二○一三工资单”明确记载该31600元是建辉公司支付给***工伤前及工伤复工后每天100元共计316天的工资，一审法院竟将其认定为“先期支付费用”。一审法院不采信***工资单上31600元的事实，但又将该31600元认定为“先期支付费用”，自相矛盾。3、关于停工留薪期的认定错误。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。2014年4月19日，常州市劳动能力鉴定委员会对***作出了伤残等级鉴定，而工伤发生在2013年3月13日，***的停工留薪期应计算12个月，而不是根据医生出具的建休单认定。4、关于解除合同补偿金的认定错误。**泉在建辉公司工作了7年多，建辉公司一直未给***缴纳社会保险。2014年1月24日，***要求建辉公司补缴社会保险，但建辉公司拒不缴纳，双方发生争执。**泉遂与建辉公司解除劳动关系，并当场与公司办理交接，从公司宿舍搬离。根据《中华人民共和国劳动合同法》三十八条、四十六条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，解除劳动关系时应当向劳动者支付经济补偿金。但建辉公司虚假陈述，否认***曾提出要求缴纳社会保险的事实。一审法院未经调查核实就认定***没有证据证明履行告知程序，案件事实认定不清。二、一审适用程序不当。本案开始审理时为简易程序，在立案五个多月后一审法院才电话通知转为普通程序重新开庭。根据民事诉讼法规定，法院认为需要转为普通程序的应在简易程序三个月到期前作出裁定变更诉讼程序，一审违反法定程序。三、二审法院未全面审查案件事实，适用举证责任错误。1、二审法院在未作调查的情况下，对案件事实作出了错误认定。31600元不是全部停工留薪期工资，还包括***166天的工资。2、二审法院举证责任分配错误。***提供了二○一三年工资单，工资单上载明了***的工资金额，××工资”31600元。但二审法院认定***没有提供工资的初步证据，举证责任分配错误。3、二审审理程序错误。二审开庭由一位法官审理，程序违法。2015年6月，承办法官答复该周讨论本案，***于2015年7月11日收到二审判决书，但判决书落款日期为2015年5月20日。二审法院倒签判决书，程序违法。综上，一、二审判决认定事实错误，程序违法，适用法律不当。请求撤销一、二审判决，依法判决：建辉公司支付伤残补助金46200元、一次性医疗补助金85505元、一次性就业补助金27882元、住院伙食补助费280元及鉴定费400元、补停工留薪期工资18800元、支付解除合同补偿金29400元；诉讼费用全部由建辉公司承担。

建辉公司提交意见称，一、原审判决关于***工资数额的认定事实清楚，适用法律正确。***系建辉公司股东，也是***亲戚。***找不到工作时，***介绍其进入建辉公司。***的工资数额只能以合同约定为依据。***的工资都是财务部门依照合同支付，***既非公司财务，亦非公司法定代表人，其出具的单据不具有法律效力。二、原审判决关于31600元预付款的性质认定事实清楚，适用法律正确。***已经在仲裁的赔偿清单中明确将该31600元扣减，这是其个人的认可行为，建辉公司确实也把该笔费用支付给***了。三、原审判决关于解除合同经济补偿金的认定事实清楚，适用法律正确。首先，***没有任何证据证明其以建辉公司未依法帮其缴纳社会保险为由，曾经向建辉公司提出过解除劳动合同并说明理由。***主张经济补偿金，没有事实和法律依据。其次，***于2014年1月26日申请工伤认定，建辉公司并不知情。2014年2月10日，建辉公司还在帮***支付房贷。***主张“其于2014年1月24日要求建辉公司缴纳社会保险，但建辉公司拒不缴纳，双方为此发生争执”，不符合逻辑，系虚假陈述。综上，一、二审判决认定事实清楚，适用法律真确，程序合法。***的再审申请没有事实和法律依据，请求驳回其再审申请。

本院经审查认为，一、关于***每月工资数额的认定问题。***主张其每月工资为4200元，但其所提供的“二○一三年工资单”未加盖建辉公司的印章，建辉公司对此予以否认。该工资单虽由建辉公司股东及法定代表人***的丈夫***所写，但***未提供证据证明***出具该工资单得到了建辉公司的授权。并且，该工资单上载明“工作天数20天×140元/天=2800，××316天×100元/天=31600”，对于***具体的工作时间及工作内容均未明确载明，***以此主张其月工资数额为140元/天×30天=4200元，依据不足。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受××前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。根据上述规定，一、二审法院结合双方劳动合同约定的工资标准2500元/月，根据当地职工平均工资60%的工资标准2788元/月计算***的相关工伤保险待遇，并无不当。***主张其月工资为4200/月依据不足，本院不予支持。

二、关于***停工留薪期工资及建辉公司已经支付给***的31600元的性质认定问题。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第二十五条规定，工伤职工的停工留薪期应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构，或者签订服务协议的工伤康复机构出具的休假证明确定。停工留薪期超过12个月的，需经设区的市劳动能力鉴定委员会确认。设区的市劳动能力鉴定委员会确认的停工留薪期结论为最终结论。在停工留薪期间，用人单位不得与工伤职工解除或者终止劳动关系。法律、法规另有规定的除外。根据上述规定，一、二审法院根据***就诊的金坛市人民医院出具的出院记录及医疗证明确定停工留薪期为3个月又14天，并根据其工资标准为2788元/月，计算***停工留薪期工资为9665元并无不当。

关于建辉公司已经支付给***的31600元的性质如何认定。***主张该31600元为建辉公司支付的停工留薪期工资，建辉公司主张该31600万元为预付款。***提供的“二○一三年工资单”载明“××316天×100元/天=31600”，对于该31600元款项的性质并未作出明确约定，现一、二审法院已按照法律规定支持了***的停工留薪期工资，且***并未提供充分的证据证明该31600元为建辉公司支付的其停工留薪期工资，故一、二审法院认定该31600元为建辉公司的先期垫付费用并无不当。

三、关于***主张的经济补偿金能否成立的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。该法第四十六条第一项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。劳动者以《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定为由解除劳动合同，应当通知用人单位解除劳动合同并说明理由，劳动者未履行告知程序，事后又以《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定为由请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。***以建辉公司未依法为其缴纳社会保险为由提出解除劳动合同，并要求建辉公司支付经济补偿金，其应当事先通知用人单位解除劳动合同并说明理由。现***并无证据证明其曾履行告知程序，故一、二审法院对***要求建辉公司支付经济补偿金的诉讼请求不予支持，并无不当。

四、关于一、二审程序是否违法的问题。关于一审审理程序由简易程序转为普通程序，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十三条规定“人民法院在审理过程中，发现案件不宜适用简易程序的，裁定转为普通程序”，一审法院在审理过程中发现本案不宜适用简易程序，裁定转为普通程序，并履行了相应的程序变更审批手续，一审法院程序合法。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。根据上述规定，本案二审法院根据案件情况，由承办法官组织听证，未开庭审理，符合法律规定。本院通过查阅二审卷宗，本案二审合议时间及民事判决书签发时间均为2015年5月20日。***主张二审法院倒签判决书，与事实不符，本院不予采信。

综上，***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

审判长潘军锋

审判员***

代理审判员周艳

二〇一六年十二月二十六日

书记员缪晔