威海祥和建筑有限公司
某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
山东省威海经济技术开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2021）鲁1092民初121号
原告：***，男，1976年11月2日出生，汉族，住威海经济技术开发区。
委托诉讼代理人：邵洪才、邹道临，山东泰祥（威海）律师事务所律师。
被告：***，男，1973年4月30日出生，汉族，住威海高技术产业开发区。
被告：路改莲，女，1980年1月25日出生，汉族，住威海高技术产业开发区，系***之妻。
被告：威海祥和建筑有限公司（统一社会信用代码91371000267192195L），住所地威海火炬高技术产业开发区初村镇初村。
法定代表人：衣春霞，总经理。
委托诉讼代理人：朱永浩、顾皓杰，北京市盈科（威海）律师事务所律师。
原告***与被告***、路改莲、威海祥和建筑有限公司（以下简称祥和公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月12日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及委托诉讼代理人邵洪才，被告***、祥和公司之委托诉讼代理人朱永浩、顾皓杰到庭参加诉讼。被告路改莲经本院依法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
***向本院提出诉讼请求：1.解除原告与被告***2019年8月26日签订的《***厂房工程施工合同》，解除原告与被告威海祥和建筑有限公司于2019年11月2日签订的《合同协议书》；2.三被告连带向原告返还已支付工程款350000元及利息（以350000元为本金，按同期ＬＰＲ计算至实际给付之日）；3.三被告连带赔偿原告经济损失500000元（包括按工程总价款650000元日千分之一自2019年11月29日起计算的违约金及恢复原状费用，恢复原状费用如需鉴定，以实际鉴定结论为准）。事实与理由：2019年8月26日，原告与被告***签订《厂房工程施工合同》，约定：***以包工包料的方式承建原告位于，工程总价款650000元；工期自2019年8月28日至2019年11月28日；被告进场后原告支付工程款50000元，施工至一层支付100000元，施工至二层再支付50000元，施工至三层封顶支付100000元，外墙完工（保温、金石漆、门窗等）和室内完工（室内楼梯、刮大白、外面瓷砖、卫生间瓷砖、洁具、太阳能等）再支付150000元，余款50000元作为质保金，待保修期满后支付；被告***应按建设局审核备案的蓝图的文本为准施工，且须保证工程经验收合格获得相关部门合法的房产证。但因***个人无资质，其挂靠被告祥和公司以便获取资质，到相关部门办理手续，故原告又于2019年11月2日与被告祥和公司签订了施工合同用于备案，但双方同时明确约定该合同仅用于相关部门备案，获取开工许可的相关手续所用，工程造价、工期等双方仍按原告与***签订的合同履行。后在施工过程中，被告***提供的混凝土标号不达标、未按照施工程序施工等原因，导致建筑主体圈梁和立柱质量不合格，经书面通知被告拆除重建未果，相关部门不予验收，无法进行下一步施工，现工程处于停工状态。原告已按合同约定三层封顶时已给付工程款350000元。双方多次协商未果，被告拒不解决，亦不再进行施工，工期延误将近一年。被告路改莲系***之妻，且工程款由其收取，应对夫妻共同债务承担连带清偿责任。被告祥和公司出借资质，应对***债务承担连带责任。
被告***辩称，其认可与原告签订合同的事实，其不具备资质，遂寻找有资质的公司介绍给原告，原告与祥和公司协商，并签订建筑工程承包合同，其对具体内容不清楚，自合同签订之日起，案涉项目变为祥和公司山项目部，***为该项目负责人，报请建委验收的所有文件都是由祥和公司出具，由技术总监签字加盖公司印章，都以山项目部报验。此工程出现混凝土质量问题，作为项目负责人，***负一定责任，并认可原告所要求的连带责任。路改莲没有参与该项目的任何商谈与施工，只是用路改莲的银行卡收取甲方的几笔工程款，所以对路改莲负连带责任的主张，不予认可。
被告路改莲未予答辩。
被告祥和公司辩称，请求依法判决驳回原告诉讼请求。1.祥和公司与原告2019年11月2日签订的《施工合同》应为无效合同。原告在2019年8月26日就与被告***签订了《厂房工程施工合同》，并约定：***以包工包料的方式承建案涉厂房，而且案涉的建设工程已经由***施工完毕。原告与祥和公司之所以签订《施工合同》，不是为了建设工程施工，而仅仅是用于相关部门备案，原告在诉状中也自认。故，原告与祥和公司签订《施工合同》是虚假的意思表示，为的是向有关部门获取相关施工许可、办理验收、备案登记手续等，上述有待实施的行为均属于隐藏的民事法律行为。根据《民法典》第一百四十六条规定及从尊重祥和公司和原告意思自由的原则出发，2019年11月2日签订的《施工合同》应认定无效。2.祥和公司与原告之间不存在任何挂靠（借用资质）的法律关系。挂靠（借用资质）法律概念是指允许他人以本企业的名义从事承揽工程的活动，具体包括：参与投标、订立合同、办理有关的施工手续、从事施工等活动；且根据《建筑法》第26条，《建设工程质量管理条例》第5条第2款的规定，祥和公司与原告之间的行为根本就不符合相关法律规定和挂靠（借用资质）法律概念，案涉建筑工程既不是以祥和公司名义承揽的，也不是祥和公司施工的，因此原告要求祥和公司承担连带责任没有任何事实和法律依据。
本院经审理认定事实如下：李德辉系祥和公司副经理，现已退休。2019年8月26日，***与***签订《***厂房工程施工合同》，***将厂房建设工程发包给***施工，工程采取一次性包干，***提供全部建材，工期为2019年8月28日至2019年11月28日，工程价款650000元，合同约定***应在合同工期内保质保量完成施工，不得中途停工，每逾期一天按工程总造价的千分之一支付违约金。合同签订后，2019年8月27日***向路改莲账户支付50000元工程款。
2019年11月1日，开工报告载明施工准备已完成情况，并由祥和公司在施工单位栏加盖公章，祥和公司李德辉在项目负责人处签字，***在总监理工程师一栏签字。
2019年11月1日，施工现场质量管理检查记录，自检结果一栏载明：“现场质量管理体系健全，具有相应的施工技术标准、施工质量检验制度和综合施工质量水平评定考核制度已建立。”并由李德辉在施工单位项目负责人处签字，检查结论一栏总监理工程师未签字。
《施工组织设计、施工方案审核表》，所有栏目处均未载明日期，其中，在施工组织设计审核人一栏中由李德辉签字，申报简述一栏中由李德辉签字并加盖李德辉中华人民共和国二级注册建造师执业印章，在总承包单位审核意见一栏，写明总承包单位名称为祥和公司，审核人处由***签字，并加盖了祥和公司印章，监理单位审批意见及建设单位审批意见栏均空白。
《施工组织设计施工方案审核表》，所有栏目处均未载明日期，载明项目负责人为李德辉，参加会审人员签字处空白，审核结论一栏企业技术负责人处由***签字，并加盖祥和公司公章，监理单位意见、建设单位意见栏均空白。
《地基验槽检查验收记录》载明项目基本信息、验槽内容、检查意见等，验槽日期为2019年11月2日，其中，检查意见栏检查结论为无异常、可进行下道工序，参加验收单位栏建设单位处由***签字，设计单位处由王林、魏作华签字，勘察单位处由钟文祥签字、并加盖威海邑成建筑设计有限公司印章，施工单位处由李德辉签字、并加盖了祥和公司公章，以上栏目出均未写明日期。
《地基验收记录》载明验收日期为2019年11月2日，载明了地基验槽检查意见，地基处理情况及处理检查意见一栏载明无地基处理，验收意见为同意地基验收，监理（建设）单位栏总监理工程师处由***签字，设计单位栏项目负责人处由王林、魏作华签字，勘察单位除由钟文祥签字，施工单位栏项目负责人处由李德辉签字并加盖祥和公司印章，以上栏目处均未写明日期。
《隐蔽工程验收记录》载明隐检日期为2019年11月3日，隐检内容为“基土标高、土质是否符合设计要求，检查人工清槽后是否符合设计要求。1.设计垫层顶标高为-2cm.2.设计为独立基础，机械配合人工清槽。”，检查意见栏载明：“经检查，上述项目均符合设计规范要求”，检查结论为同意隐检复检结论处空白，监理（建设）单位处由***签字，施工单位栏项目（专业）技术负责人处由李霖签字，专业质量检查员处由鞠传海签字，专业工长处由赛长海签字，并加盖祥和公司公章。
《隐蔽工程验收记录》载明隐检日期为2019年11月3日，隐检内容为“1.垫层顶标高-2cm，表面平整度符合要求。2.垫层混凝土强度登记C15”，检查意见栏载明：“经检查，上述项目均符合设计规范要求”，检查结论为同意隐检复检结论处空白，监理（建设）单位处由***签字，施工单位栏项目（专业）技术负责人处由李霖签字，专业质量检查员处由鞠传海签字，专业工长处由赛长海签字，并加盖祥和公司公章。
《隐蔽工程验收记录》载明隐检日期为2019年11月3日，隐检内容为“基础承台、基础梁混凝土标高；基础承台、基础梁表面平整度；基础承台、基础梁平面尺寸及轴线位置。”，检查意见栏载明：“经检查，上述项目均符合设计规范要求”，检查结论为同意隐检复检结论处空白，监理（建设）单位处由***签字，施工单位栏项目（专业）技术负责人处由李霖签字，专业质量检查员处鞠传海签字专业工长处由赛长海签字，并加盖祥和公司公章。
2019年11月2日，***与祥和公司签订《***厂房建设项目施工合同》，该合同工期、质量标准与***与***签订的合同内容一致，工程价款约定为400000元。
合同签订后，由***进行施工，施工工人亦由***雇佣并发放工资。
***提交借条与银行明细复印件拟证明其为案涉工程建设，向案外人李领军借款320000元。其中，***于2019年11月10日，向李领军借款20000元，没有约定利息；2019年12月31日，借条载明***为楼房建设，向案外人李领军借款300000元，月息3分，并于同日收到李领军打款。***、祥和公司质证均不认可该借条与银行明细。20000元的借条系复印件且没有银行明细证明，本院对该部分证据不予认可；借款300000元的借条虽系复印件，但借条上写明了借款用途，落款日期亦与案涉工程建设、工程款支付时间相近，能够证明***是为案涉工程进行借款，本院对该证据予以采信。
2019年12月31日，***向祥和公司支付100000元工程款；2020年4月11日，向祥和公司支付100000元工程款；2020年4月22日，向祥和公司支付26820元工程款；2020年5月11日，向祥和公司支付23180元工程款；2020年5月11日，向路改莲支付40000元工程款；2020年5月6日，向***支付10000工程款。祥和公司收款后，支付给***191180元，余款61820元作为农民工保证金，后祥和公司支付农民工工资共计90000元。***认可农民工工资已支付到上述农民工账户中，并认可农民工实际由***进行管理，工资实际应由其支付。
2020年3月29日，***发现被告施工所用水泥与施工标准和要求严重不符，向***发出三层楼用水泥不达标的通知，要求***进行整改，该通知由甲方***与***签字。
2020年4月22日，***出具的合同协议书更改说明，载明“在合同第二条增加的***提供材料条款尽用于***税金减少使用，实际所用所有材料***自行采购，仅执行***和***原来的合同，***领取房证所用发票时不承担任何税费，税费由***承担”。该说明由***签字并按手印。
2020年4月30日，山东京威建设工程质量检测有限公司出具《***厂房建设项目回弹法检测混凝土抗压强度、钢筋力学性能检测结果》，检测机构对案涉建筑基础和一层柱进行回弹法现场检测混凝土强度检测，并对钢筋进行了取样。其中，回弹法检测结果总表显示基础梁2/C-E现龄期混凝土强度（修正）推定值17.1、基础梁2/3-E现龄期混凝土强度（修正）推定值10.2、基础梁3/4-D现龄期混凝土强度（修正）推定值10.8、基础梁3/B-C现龄期混凝土强度（修正）推定值14.4、一层柱3/D现龄期混凝土强度（修正）推定值23.2，均低于混凝土抗压强度回弹（修正）换算值。钢筋检测结果显示，2号钢筋检测结论为不符合要求。
2020年5月24日，***连续向***、祥和公司发出两份通知书，其中一份通知书说明施工方所用的混凝土标号、质量不符合要求，并通知施工方依照规定采取加固方案加固或拆除重新施工，该通知书由***、***签字并按手印；另一份通知书说明***决定增加质量保证金的留置，该通知由***签名、***签名并按手印。
2020年7月3日，***向祥和公司、***出具的工期延误通知书，该通知书由***、***签名并按手印。
***提交威海邑成建筑设计有限公司出具***厂房项目施工现场发现的与施工图不符部位的证明，拟证明案涉工程质量严重不合格，应予以拆除重建。该证明载明：1.窗下现浇板带不通或者没有设置；2.窗套做法与施工图不符；3.层面检修口及铁爬梯与施工图不符；4.梁柱保温层不是与结构一体浇筑额，与施工图不符；5.一层墙身防潮层未做；6.楼体未按施工图设置滑动支座；7.卫生间楼板未下沉（图纸交底时通知过施工方）；8.挑檐未预留排水口；9.楼体存在肉眼可见的不垂直现象。***质证称，第一项、第二项、第三项、第七项、第八项可以进行整改；第五项因未到施工节点，所以没有施工。祥和公司质证称，该证明记载的大部分部位否可以通过后期维修进行修缮，无法证明案涉工程不符合相应的质量要求。
现案涉工程已施工至第三层，目前已停工。
本院认为，案涉工程施工需具备施工资质，而被告***在未取得任何资质的情况下，与***签订《***厂房建设项目施工合同》，该合同应属无效；祥和公司与原告***签订《***厂房建设项目施工合同》目的是出借自身资质用于案涉工程备案，违反强制性规定，亦应认定无效。合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，***作为发包人将案涉工程发包给没有资质的个人施工，导致合同无效，对损失的产生有过错，***应承担选任不当的过错责任，其承担20%的责任，***作为案涉工程实际施工人，承担80%的责任。祥和公司作为资质出借方，应对案涉工程损失承担连带赔偿责任。路改莲与***系夫妻，且部分工程款支付到路改莲银行卡中，应当认定路改莲明知***的经营行为，***的收入亦用于家庭生活，因此，路改莲应与***承担连带赔偿责任。
***未按约定的期限施工完毕，应当承担赔偿原告损失的责任。鉴于原告已支付工程款350000元，且大部分工程款来源于借款，因此，原告的损失主要是利息损失。可以350000元为基数，自2019年12月31日起至被告实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算。***主张按合同约定的违约条款计算违约金，本院不予支持。
合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。因***对案涉工程已实际投入，且案涉工程已施工到第三层，因此，应当根据当事人之间实际履行的情况结算工程价款。***要求被告返还已付350000元工程款的诉讼请求，本院不予支持。
案涉工程是否因质量问题达到拆除重建的程度，及拆除重建的费用，需经鉴定予以确认，但原告***于2021年4月20日向本院申请对案涉工程质量进行鉴定，本院依法委托后，其未在限定的期限内缴纳鉴定费用，鉴定机构退回鉴定，经法庭再三释明，其主张其已提交初步的证据证实案涉工程不合格，拒绝提交工程质量鉴定申请，且于2021年5月18日撤回对工程质量及修复费用的鉴定申请，又于2021年7月9日申请对案涉工程修复或者拆除重建费用进行鉴定，后***申请按照2021年9月份以后的建筑市场行情，评估案涉工程造价，以确定具体损失，本院认为，该申请系基于案涉工程需进行拆除重建的前提，但目前在是否拆除重建尚不确定的情况下，进行此项鉴定没有实际意义，因此，对于***该项工程造价鉴定申请本院不予准许，其要求被告赔偿案涉工程拆除重建费用损失的诉讼请求，本院不予支持。
综上所述，***的诉讼请求部分成立，本院予以支持，被告路改莲经本院合法传唤无正当理由未到庭，本案依法可缺席判决。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第三条、第四条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》（法释〔2018〕2号）第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：
一、被告***、路改莲于判决生效之日起十日内赔偿原告***损失（以350000元为基数，自2019年12月31日起至实际履行之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算的利息的80%）
二、被告威海祥和建筑有限公司对被告***上述债务承担连带清偿责任；
三、驳回原告***其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6150元，保全费4770元，共计10920元，由三被告负担1137元，原告负担9783元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。
本判决生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人应当按期履行生效法律文书确定的义务，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知，本案执行立案后，人民法院可依法对被执行人的财产采取执行措施，对相关当事人采取纳入失信被执行人名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
审 判 员 张慧帆
二〇二一年十一月九日
法官助理 梁琪琪
书 记 员 许 姣
