某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁10民终3179号

上诉人（原审原告）：***，男，1976年11月2日出生，汉族，住威海经济技术开发区。

委托诉讼代理人：孙娟，山东丰鑫律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1973年4月30日出生，汉族，住威海火炬高技术产业开发区。

被上诉人（原审被告）：路改莲，女，1980年1月25日出生，汉族，住威海火炬高技术产业开发区。

被上诉人（原审被告）：威海祥和建筑有限公司，住所地威海高区初村镇。

法定代表人：衣春霞，总经理。

委托诉讼代理人：刘润泽，山东环周（威海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李德辉，公司退休职工。

上诉人***因与被上诉人***、路改莲、威海祥和建筑有限公司（以下简称祥和建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省威海经济技术开发区人民法院(2021)鲁1092民初121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法予以改判。事实和理由：一、根据本案事实，***、路改莲、祥和建筑公司应当返还***工程款并赔偿***因本案工程质量严重不符合设计标准和合同目的而造成的经济损失。一审中，***提交了已建成的楼房现状图片、楼房设计单位出具的证明、山东京威建设工程质量检测有限公司出具的检测结果报告，可以证明***、路改莲、祥和建筑公司施工的楼房存在诸多质量缺陷，地基主体圈梁、立柱质量不合格、严重不符合施工设计图、楼房整体存在肉眼可见的歪斜（不垂直）。故在威海临港区住建局组织的工程验收中就已经发现了上述严重的质量问题，建筑主管部门对该楼房不予验收，导致***根本无法正常使用该楼房，也不敢使用该楼房。事实上，***、路改莲、祥和建筑公司的施工从建筑材料、施工工艺、质量等各个方面都不符合工程设计图纸，导致楼房主体质量不合格，楼房整体无法达到施工合同约定的使用标准和目的。因此，***、路改莲、祥和建筑公司的施工存在严重质量问题已经极其明确，一审对此不予认定存在明显错误。二、本案的举证责任分配和鉴定问题。鉴于本案施工质量存在极其明显的质量缺陷，不需要***再对此提供鉴定依据。但一审强迫***做质量鉴定，***屈从后又剥夺***与鉴定机构协商取费的权利，鉴定机构出具巨额收费通知，导致***撤回质量鉴定申请。***、路改莲、祥和建筑公司亦明确认可案涉工程存在质量问题，但表示可以通过修复解决，又拒不履行修复义务，也不提供修复方案，导致***被迫申请对修复或者拆除重建费用进行鉴定，一审在已经选定鉴定机构且鉴定机构已到现场勘察的情况下，未做任何解释终结修复或者拆除重建费用的鉴定。且一审未查明该修复还是该拆除。三、一审认定***与祥和建筑公司系挂靠与事实不符。***与祥和建筑公司签订的合同具备了所有合同的所有要件，并实际履行了，没有违反法律规定，祥和建筑公司经理李德辉亲自签订了合同盖章，并对发包人提出付款要求，对分包人***也提出了安全要求，要求***严格执行公司管理要求，把握施工进度等，祥和建筑公司李德辉和李林一起和***一块办理了开工许可证，李德辉亲自去查看了施工现场，也亲自参加纠纷解决，能证明，祥和建筑公司实际参与履行了公司合同。一审认定的雇佣施工人由***雇佣并发放工资与事实不符，工资发放具体的行为是由***一部分实施执行的。后边的9万多元是由祥和建筑公司具体实施和发放的，整个建设工程工人工资的资金全部都是由祥和建筑公司拨付的。有祥和建筑公司的付款记录及公司经理李德辉书写的证明。充分证明了工人工资是祥和建筑公司发放，并非由***发放的，说明祥和建筑公司履行了合同的义务，实际的施工人是祥和建筑公司。四、***和***、路改莲签订合同是2019年签订的合同，在2019年建筑市场合同价格是65万元可以完成这个项目的工程，到现在市场价格65万肯定是拿不下来的。中间两年的预期的损失，一审法庭没有给认定，***也多次向一审提交拆除重建的费用，一审没有对此进行说明。五、***3月29日给***发通知，因为梁柱不符合要求明显都能看出来，要求施工方拆除重建。***、路改莲、祥和建筑公司对于***书面的通知不理睬，强行往后施工，违反建设工程相关的法律程序。自地基以上部分均系强行施工的，损失应由施工人自行承担。六、申请二审法院进行鉴定。

祥和建筑公司辩称，***的上诉请求没有事实和法律依据，依法应当驳回其诉讼请求。一、一审判决认定两个施工合同无效是正确的。但认定***只承担20%的责任，***承担80%的责任，祥和公司承担***80%的连带责任，是不公平的。案涉工程是***主动找到***，让其承建该工程项目，在明知***没有任何资质的情况下，选择作为施工方，并与其签订施工合同，并且为了工程的验收备案的需要，在***的引荐下主动找到祥和建筑公司签订虚假的施工合同，并且非常明确签订此合同的目的只是为了验收备案需要，这是***明知的。因此，造成两份施工合同无效，***与***、祥和建筑公司的过错没有主次之分，都是明知违反国家强制性的规定。另外在具体施工过程中，按照国家的相关规定，发包方应当聘请有资质的工程监理对质量进行把关，但***没有聘请建设监理，而是自己承担了监理，并在相关工程验收过程中签字确认，因此在整个施工过程当中，***对工程质量负有不可推卸的责任。二、根据最高人民法院建设工程施工合同司法解释的相关规定，缺乏资质的单位和个人借用有资质的建筑施工工程企业名义签订建设工程合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任，需要证明所造成的损失，确因借用资质的原因所造成，也就是说只有工程质量不合格的损害结果，与借用资质存在因果关系，出借资质人才承担相应的责任。如果不存在因果关系，出借资质人不承担相应损害赔偿责任。***与祥和建筑公司签订施工合同的目的非常明确，只是验收备案需要，利用祥和建筑公司的资质对工程进行验收，祥和建筑公司无需承担具体的建设工程，况且所有施工都是***独自完成，那么***认为案涉工程地基主体的圈梁立柱质量不合格等都是在***与祥和建筑公司签订合同之前***早已完工，造成相关项目不符合设计图纸要求，与出借资质没有任何因果关系。因此祥和建筑公司不应承担与出借资质没有因果关系的损失赔偿责任。一审认定祥和公司承担连带责任没有事实和法律依据。三、关于一审判决以支付35万元为基数，自2019年12月31日起，按LPR的四倍赔偿上诉人对外借款利息损失的认定，没有事实和法律依据。一审以***提交的2019年12月31日的借款凭证复印件，以及银行流水认定其借贷关系的真实性，是不符合民间借贷关系真实性的证据标准要求。2019年12月31日借款，2020年的11月9日高区法院立案，时隔不到1年，***未向法庭提交借款凭证的原件，复印件不能证明借款目的用途等的真实性。银行流水只能证明双方之间的资金流转关系的存在，不能证明资金的用途。而一审以无法证明真实性的借条复印件确认借贷关系的真实性，并以35万元为基数，以LPR的四倍来赔偿所谓的利息损失没有事实和法律依据，况且该利息损失与借用资质之间没有因果关系，尽管挂靠行为为法律所禁止，但不能扩大出借资质人的责任范围。四、根据民法典合同编第793条，建设工程合同无效，验收不合格的处理规定，对于经验收不合格，但是具有修复可能的建设工程，基于节约社会资源的原则和维护当事人之间的公平，如果通过修复使建设工程重新达到验收合格的，应当提倡进行修复，不应一概要求恢复原状推倒重建，根据该条司法解释的规定，工程质量不合格，首先应该选择进行修复，而不是拆除重建，只有从技术和经济角度判断明确没有可能修复，或修复成本明显过高，进行修复显著及极不合理的才可以拆除重建。而拆除重建则必须经权威部门鉴定机构的鉴定才能予以确定。对此一审不支持***一味要求恢复原状拆除重建的诉讼请求，是符合法律的有关规定的。***其他方面的上诉事实和理由，都与事实不符。

***辩称，施工质量问题是由于施工中***购买的搅拌站混凝土不合格造成的，在***3月29日通知***后，在进行第二层楼施工时，***就更换了购买混凝土的卖家，继续进行了施工，应当追加搅拌站为当事人承担相应责任。

路改莲未提出答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.解除***与***2019年8月26日签订的《***厂房工程施工合同》，解除***与祥和建筑公司于2019年11月2日签订的《合同协议书》；2.***、路改莲、祥和建筑公司连带向***返还已支付工程款350000元及利息（以350000元为本金，按同期LPR计算至实际给付之日）；3.***、路改莲、祥和建筑公司连带赔偿***经济损失500000元（包括按工程总价款650000元日千分之一自2019年11月29日起计算的违约金及恢复原状费用，恢复原状费用如需鉴定，以实际鉴定结论为准）。

一审认定事实如下：2019年8月26日，***与***签订《***厂房工程施工合同》，***将厂房建设工程发包给***施工，工程采取一次性包干，***提供全部建材，工期为2019年8月28日至2019年11月28日，工程价款650000元，合同约定***应在合同工期内保质保量完成施工，不得中途停工，每逾期一天按工程总造价的千分之一支付违约金。合同签订后，2019年8月27日***向路改莲账户支付50000元工程款。2019年11月1日，开工报告载明施工准备已完成情况，并由祥和建筑公司在施工单位栏加盖公章，祥和建筑公司李德辉（副经理，已退休）在项目负责人处签字，***在总监理工程师一栏签字。2019年11月1日，施工现场质量管理检查记录，自检结果一栏载明：“现场质量管理体系健全，具有相应的施工技术标准、施工质量检验制度和综合施工质量水平评定考核制度已建立。”并由李德辉在施工单位项目负责人处签字，检查结论一栏总监理工程师未签字。《施工组织设计、施工方案审核表》，所有栏目处均未载明日期，其中，在施工组织设计审核人一栏中由李德辉签字，申报简述一栏中由李德辉签字并加盖李德辉中华人民共和国二级注册建造师执业印章，在总承包单位审核意见一栏，写明总承包单位名称为祥和建筑公司，审核人处由***签字，并加盖了祥和建筑公司印章，监理单位审批意见及建设单位审批意见栏均空白。《施工组织设计施工方案审核表》，所有栏目处均未载明日期，载明项目负责人为李德辉，参加会审人员签字处空白，审核结论一栏企业技术负责人处由***签字，并加盖祥和建筑公司公章，监理单位意见、建设单位意见栏均空白。《地基验槽检查验收记录》载明项目基本信息、验槽内容、检查意见等，验槽日期为2019年11月2日，其中，检查意见栏检查结论为无异常、可进行下道工序，参加验收单位栏建设单位处由***签字，设计单位处由王林、魏作华签字，勘察单位处由钟文祥签字、并加盖威海邑成建筑设计有限公司印章，施工单位处由李德辉签字、并加盖了祥和建筑公司公章，以上栏目出均未写明日期。《地基验收记录》载明验收日期为2019年11月2日，载明了地基验槽检查意见，地基处理情况及处理检查意见一栏载明无地基处理，验收意见为同意地基验收，监理（建设）单位栏总监理工程师处由***签字，设计单位栏项目负责人处由王林、魏作华签字，勘察单位除由钟文祥签字，施工单位栏项目负责人处由李德辉签字并加盖祥和建筑公司印章，以上栏目处均未写明日期。《隐蔽工程验收记录》载明隐检日期为2019年11月3日，隐检内容为“基土标高、土质是否符合设计要求，检查人工清槽后是否符合设计要求。1.设计垫层顶标高为-2cm.2.设计为独立基础，机械配合人工清槽。”，检查意见栏载明：“经检查，上述项目均符合设计规范要求”，检查结论为同意隐检复检结论处空白，监理（建设）单位处由***签字，施工单位栏项目（专业）技术负责人处由李霖签字，专业质量检查员处由鞠传海签字，专业工长处由赛长海签字，并加盖祥和建筑公司公章。《隐蔽工程验收记录》载明隐检日期为2019年11月3日，隐检内容为“1.垫层顶标高-2cm，表面平整度符合要求。2.垫层混凝土强度登记C15”，检查意见栏载明：“经检查，上述项目均符合设计规范要求”，检查结论为同意隐检复检结论处空白，监理（建设）单位处由***签字，施工单位栏项目（专业）技术负责人处由李霖签字，专业质量检查员处由鞠传海签字，专业工长处由赛长海签字，并加盖祥和建筑公司公章。《隐蔽工程验收记录》载明隐检日期为2019年11月3日，隐检内容为“基础承台、基础梁混凝土标高；基础承台、基础梁表面平整度；基础承台、基础梁平面尺寸及轴线位置。”，检查意见栏载明：“经检查，上述项目均符合设计规范要求”，检查结论为同意隐检复检结论处空白，监理（建设）单位处由***签字，施工单位栏项目（专业）技术负责人处由李霖签字，专业质量检查员处鞠传海签字专业工长处由赛长海签字，并加盖祥和建筑公司公章。

2019年11月2日，***与祥和建筑公司签订《***厂房建设项目施工合同》，该合同工期、质量标准与***与***签订的合同内容一致，工程价款约定为400000元。合同签订后，由***进行施工，施工工人亦由***雇佣并发放工资。***提交借条与银行明细复印件拟证明其为案涉工程建设，向案外人李领军借款320000元。其中，***于2019年11月10日，向李领军借款20000元，没有约定利息；2019年12月31日，借条载明***为楼房建设，向案外人李领军借款300000元，月息3分，并于同日收到李领军打款。***、祥和建筑公司质证均不认可该借条与银行明细。20000元的借条系复印件且没有银行明细证明，对该部分证据不予认可；借款300000元的借条虽系复印件，但借条上写明了借款用途，落款日期亦与案涉工程建设、工程款支付时间相近，能够证明***是为案涉工程进行借款，本院对该证据予以采信。2019年12月31日，***向祥和建筑公司支付100000元工程款；2020年4月11日，向祥和建筑公司支付100000元工程款；2020年4月22日，向祥和建筑公司支付26820元工程款；2020年5月11日，向祥和建筑公司支付23180元工程款；2020年5月11日，向路改莲支付40000元工程款；2020年5月6日，向***支付10000元工程款。祥和建筑公司收款后，支付给***191180元，余款61820元作为农民工保证金，后祥和建筑公司支付农民工工资共计90000元。***认可农民工工资已支付到上述农民工账户中，并认可农民工实际由***进行管理，工资实际应由其支付。

2020年3月29日，***发现***、路改莲、祥和建筑公司施工所用水泥与施工标准和要求严重不符，向***发出三层楼用水泥不达标的通知，要求***进行整改，该通知由甲方***与***签字。2020年4月22日，***出具的合同协议书更改说明，载明“在合同第二条增加的***提供材料条款尽用于***税金减少使用，实际所用所有材料***自行采购，仅执行***和***原来的合同，***领取房证所用发票时不承担任何税费，税费由***承担”。该说明由***签字并按手印。2020年4月30日，山东京威建设工程质量检测有限公司出具《***厂房建设项目回弹法检测混凝土抗压强度、钢筋力学性能检测结果》，检测机构对案涉建筑基础和一层柱进行回弹法现场检测混凝土强度检测，并对钢筋进行了取样。其中，回弹法检测结果总表显示基础梁2/C-E现龄期混凝土强度（修正）推定值17.1、基础梁2/3-E现龄期混凝土强度（修正）推定值10.2、基础梁3/4-D现龄期混凝土强度（修正）推定值10.8、基础梁3/B-C现龄期混凝土强度（修正）推定值14.4、一层柱3/D现龄期混凝土强度（修正）推定值23.2，均低于混凝土抗压强度回弹（修正）换算值。钢筋检测结果显示，2号钢筋检测结论为不符合要求。2020年5月24日，***连续向***、祥和建筑公司发出两份通知书，其中一份通知书说明施工方所用的混凝土标号、质量不符合要求，并通知施工方依照规定采取加固方案加固或拆除重新施工，该通知书由***、***签字并按手印；另一份通知书说明***决定增加质量保证金的留置，该通知由***签名、***签名并按手印。2020年7月3日，***向祥和公建筑司、***出具的工期延误通知书，该通知书由***、***签名并按手印。***提交威海邑成建筑设计有限公司出具***厂房项目施工现场发现的与施工图不符部位的证明，拟证明案涉工程质量严重不合格，应予以拆除重建。该证明载明：1.窗下现浇板带不通或者没有设置；2.窗套做法与施工图不符；3.层面检修口及铁爬梯与施工图不符；4.梁柱保温层不是与结构一体浇筑额，与施工图不符；5.一层墙身防潮层未做；6.楼体未按施工图设置滑动支座；7.卫生间楼板未下沉（图纸交底时通知过施工方）；8.挑檐未预留排水口；9.楼体存在肉眼可见的不垂直现象。***质证称，第一项、第二项、第三项、第七项、第八项可以进行整改；第五项因未到施工节点，所以没有施工。祥和建筑公司质证称，该证明记载的大部分部位否可以通过后期维修进行修缮，无法证明案涉工程不符合相应的质量要求。现案涉工程已施工至第三层，目前已停工。

一审法院认为，案涉工程施工需具备施工资质，而***在未取得任何资质的情况下，与***签订《***厂房建设项目施工合同》，该合同应属无效；祥和建筑公司与***签订《***厂房建设项目施工合同》目的是出借自身资质用于案涉工程备案，违反强制性规定，亦应认定无效。合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，***作为发包人将案涉工程发包给没有资质的个人施工，导致合同无效，对损失的产生有过错，***应承担选任不当的过错责任，其承担20%的责任，***作为案涉工程实际施工人，承担80%的责任。祥和建筑公司作为资质出借方，应对案涉工程损失承担连带赔偿责任。路改莲与***系夫妻，且部分工程款支付到路改莲银行卡中，应当认定路改莲明知***的经营行为，***的收入亦用于家庭生活，因此，路改莲应与***承担连带赔偿责任。***未按约定的期限施工完毕，应当承担赔偿***损失的责任。鉴于***已支付工程款350000元，且大部分工程款来源于借款，因此，***的损失主要是利息损失。可以350000元为基数，自2019年12月31日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算。***主张按合同约定的违约条款计算违约金，不予支持。

合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。因***对案涉工程已实际投入，且案涉工程已施工到第三层，因此，应当根据当事人之间实际履行的情况结算工程价款。***要求***、路改莲、祥和建筑公司返还已付350000元工程款的诉讼请求，不予支持。案涉工程是否因质量问题达到拆除重建的程度，及拆除重建的费用，需经鉴定予以确认，但***于2021年4月20日向一审法院申请对案涉工程质量进行鉴定，一审法院依法委托后，其未在限定的期限内缴纳鉴定费用，鉴定机构退回鉴定，经法庭释明，其主张其已提交初步的证据证实案涉工程不合格，拒绝提交工程质量鉴定申请，且于2021年5月18日撤回对工程质量及修复费用的鉴定申请，又于2021年7月9日申请对案涉工程修复或者拆除重建费用进行鉴定，后***申请按照2021年9月份以后的建筑市场行情，评估案涉工程造价，以确定具体损失，一审法院认为，该申请系基于案涉工程需进行拆除重建的前提，但目前在是否拆除重建尚不确定的情况下，进行此项鉴定没有实际意义，因此，对于***该项工程造价鉴定申请不予准许，其要求***、路改莲、祥和建筑公司赔偿案涉工程拆除重建费用损失的诉讼请求，不予支持。综上所述，***的诉讼请求部分成立，予以支持，路改莲经一审法院合法传唤无正当理由未到庭，本案依法可缺席判决。

依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第三条、第四条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》（法释〔2018〕2号）第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、***、路改莲于判决生效之日起十日内赔偿***损失（以350000元为基数，自2019年12月31日起至实际履行之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算的利息的80%）；二、威海祥和建筑有限公司对***上述债务承担连带清偿责任；三、驳回***其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6150元，保全费4770元，共计10920元，由***、路改莲、祥和建筑公司负担1137元，***负担9783元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***提供***出具的证明一份，内容为***认可施工质量存在问题，系由于***购买的混凝土标号不合格。祥和建筑公司质证认为，可以证明该项工程的施工人是***，与祥和建筑公司没有关系。***想利用***的该证明，说明建设工程存在严重质量问题，应当拆除重建，这是对工程质量问题的一个错误的理解。不可以修复的工程质量不合格，不可以修复的工程质量不合格需要重建，这必须经过有权威机构的鉴定才能予以确认。***认可该证明系由本人书写。本院经审查，对上述证据的关联性不予采信。

二审期间，***提交鉴定申请，申请对诉争房屋工程质量是否合格进行鉴定并对修复或重建同等合格、合约房屋费用进行鉴定。二审期间，经本院委托，2022年1月26日山东智邦建设工程检测有限公司出具鉴定报告，载明案涉***厂房建设项目车间位于威海临港区。车间结构形式为框架结构，地上三层，总建筑面积429.3平方米，建筑高度约为10.95米。现场检测时主体结构已完成，处于闲置状态。鉴定结论为：1.经检测，基础柱、基础梁混凝土强度不满足设计强度Ｃ30的要求。2.经检测，混凝土柱、梁存在露筋锈蚀现象；混凝土柱、梁存在蜂窝、孔洞现象；混凝土柱、梁连接部位存在浇筑不密实、孔洞现象；混凝土板底存在裂缝、起砂、蜂窝、孔洞现象，不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》ＧＢ50204-2015中现浇结构外观质量不应有一般缺陷的要求。3.经检测，该建筑1／Ｂ轴位置垂直度不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》ＧＢ50204-2015中现浇结构垂直度全高（Ｈ）300ｍ时允许偏差（Ｈ／30000＋20ｍｍ）的要求。4.经检测，该建筑窗台标高位置现浇带不符合设计图纸中“窗台标高应设置100厚通长现浇带（宽度同墙厚）”的要求。5.经检测，填充墙顶部未与框架梁紧密结合，不符合设计图纸中“所有填充内墙均应砌至梁底”的要求。6.经检测，该建筑预留的上人孔位置不符合设计图纸要求。该鉴定机构一并出具了维修方案。经质证，***认为，工程存在严重质量问题，修复存在很多风险，应整体拆除。修复方案存在漏项，应补充修复方案。建筑是否达到拆除条件，鉴定报告应给予结论。对此鉴定机构答复建筑基础部未混凝土强度不满足设计要求，仅代表该建筑基础柱、梁的混凝土强度推定值。鉴定机构出具的维修方案为审核后较为经济合理的维修方案。严格按照维修方案进行维修后，可满足后期的验收要求。如需判定涉案建筑是否达到拆除重建条件，需要对其进行建筑可靠性鉴定。对此，***未在规定期限内另行提出申请进行建筑可靠性鉴定。祥和建筑公司认为仅列祥和建筑公司为被申请人错误，施工质量问题与祥和建筑公司无关，在祥和建筑公司与***签订合同之前已经进行了多项施工。即使祥和公司违规借用资质，也仅应对借用资质产生的质量问题承担相应责任，其他与借用资质没有因果关系的质量问题，不承担责任。对此，鉴定机构答复，其异议与鉴定报告本身内容无关。***、路改莲未提出意见。2022年4月27日，山东坤泰工程咨询管理有限公司出具鉴定意见，威海临港区三层在建建筑物修复费用为307754.93元。经质证，***认为未考虑脚手架费用，部分材料价格不对及运费未计算；诉争三层建筑物楼梯施工不符合图纸，未涉及楼体修复方案及费用。祥和建筑公司认为，鉴定意见书所涉及的主要质量问题，可以说是占工程造价的90%以上，与祥和建筑公司没有关系；该鉴定意见书的造价严重违背了本案房屋的实际情况，修复的造价太高，不符合本案楼房的实际情况。整个工程造价，原来固定价是65万，现在三层楼已经建完，仅修复部分工程造价就达到了30多万，严重超出了双方能够承受的能力范围；有一些价格不符合本案实际情况，如在工程造价费用表当中，企业管理费、利润、规费这三项达到了8万多元，其中规费接近2万元，按法律规定，这是应当由建设方也就是发包方来承担的。而发包方为了省钱，一开始就找没有资质的***个人来施工，不可能有规费。修复这一项人工费702天，费用达9万多元，不符合本案实际情况；本案的借用资质，与一般的借用资质有明显的不同，体现在祥和建筑公司并不是自工程建设一开始就出借资质，而是在案涉的房屋基础工程，特别是地基基础基础柱和基础梁等最为主要的基础工程特别是一些隐蔽工程已经完工的情况下，才与***签订了施工合同，该合同也仅用于相关部门备案。且***不聘请有资质的工程监理，对整个工程进行质量管控，而是自己亲自担任工程监理，尤其是隐蔽工程是在本案工程监理也就是***本人签字确认合格的情况下继续施工的。因此，本案的质量问题***有着不可推卸的主要责任。因***的原因导致在一审期间没有进行鉴定，在二审期间又提出鉴定申请，应对延期申请鉴定造成的一系列的扩大损失自行承担相应责任。***对司法鉴定书真实性没有意见，但对其造价不同意，此造价已超出了***的承受范围。对于维修方案没有异议，但关于维修造价有异议。***同意找有资质的维修公司进行相关维修加固，达到建委验收标准为准，把***委托的工程达到国家验收标准交与***使用，不需要***提供维修公司。此工程隐蔽工程系搅拌站所送混凝土严重不达标所造成的，要求将混凝土公司搅拌站列为被告参与庭审。本院经审查，对上述鉴定意见、修复方案予以采信。

再查，一审期间，***的起诉状中载明，因***个人无资质，其挂靠祥和建筑公司以便获取资质，到相关部门办理手续，故***又于2019年11月2日与祥和建筑公司签订了施工合同用于备案。祥和建筑公司出借资质，应对***债务承担连带责任。

二审查明的其他事实与一审一致。

本院认为，本案争议焦点为***是否挂靠祥和建筑公司、诉争合同效力；***、路改莲、祥和建筑建筑公司对***的损失应否承担责任及责任比例；***主张应返还已付工程款是否有依据。

首先，案涉工程为三层以上厂房，施工单位需具备施工资质，而***在未取得任何资质的情况下，与***签订《***厂房建设项目施工合同》，该合同应属无效；祥和建筑公司与***签订《***厂房建设项目施工合同》目的是出借自身资质用于案涉工程备案，违反强制性规定，亦应认定无效。一审对此认定正确，本院予以维持。***主张不应认定***挂靠祥和建筑公司施工，与其一审期间起诉状中的表述不一致，亦与事实不符，本院不予支持。

其次，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。经鉴定，诉争工程蔄山镇易发路三号三层在建建筑物存在较严重的施工质量问题，可进行修复，修复费用307754.93元应作为损失由各方当事人按照相应过错承担。本案中，***作为发包人将案涉工程发包给没有资质的个人施工，导致合同无效，对损失的产生有过错，***应承担选任不当的过错责任，一审认定***承担20%的责任，并无不当。***作为案涉工程实际施工人，且在施工中负责提供建筑材料，施工质量问题由其施工行为直接导致，***应对该损失承担80%的责任，路改莲明知***的经营行为，***的收入亦用于家庭生活，一审认定路改莲应与***承担连带赔偿责任并无不当。***虽然主张其可以请有资质的施工方进行修复，对此***不予认可，也不符合本案实际情况。祥和建筑公司作为资质出借方，应对案涉工程损失承担连带赔偿责任。祥和建筑公司主张祥和建筑公司与***签订合同之前***已经进行了大部分工程的施工，祥和建筑公司既未实际施工，也未实施管理，且***多次在监理人处签字等，大部分损失与祥和建筑公司无因果关系，故祥和建筑公司不应对修复费用承担连带责任。对此本院认为，祥和建筑公司向***出借资质，并在诉争工程开工报告、施工组织设计、施工方案审核表、施工组织设计施工方案审核表、地基验槽检查验收记录、地基验收记录、隐蔽工程验收记录等施工文件中多次盖章确认。根据《中华人民共和国建筑法》等相关法律规定，建筑活动应当确保建筑工程质量和安全，符合国家的建筑工程安全标准。祥和建筑公司虽称出借资质仅为备案，但建设行政管理部门对建筑活动进行监督管理的主要方式之一是备案审核和资质管理，而备案审核的上述报告、审核表中的内容祥和建筑公司明知自己并未实施相关活动，而予以备案，亦明知***不具备资质，缺少相应施工组织能力，而准许***挂靠，又不积极实施管理，以减少和杜绝施工质量问题，祥和建筑公司具有过错，其作为资质出借方，应对借用方***工程质量问题造成的损失承担连带赔偿责任。故对祥和建筑公司的抗辩意见，本院不予支持。

再次，***主张应返还已付工程款是否有依据。***已支付的工程款35万元，已经物化为在建三层建筑物。诉讼中虽然***主张应予拆除重建，但其并未对建筑可靠性申请鉴定，***在二审期间对修复或重建同等合格、合约房屋费用申请进行鉴定，根据鉴定意见诉争工程可以进行修复。***的损失即已建工程修复为合格工程花费的费用损失已经由本案判令各方分担，即工程款物化的已施工部分予以保留，仍然归属于***，在此情况下李家沛主张还应返还其已付工程款及利息，无事实和法律依据，本院不予支持。在合同无效的基础上，***主张违约金等诉讼请求亦无依据，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销山东省威海经济技术开发区人民法院(2021)鲁1092民初121号民事判决；

二、***、路改莲于本判决生效之日起十日内赔偿***损失246203.94元（307754.93元*80%）；

三、威海祥和建筑有限公司对***上述债务承担连带清偿责任；

四、驳回***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费6150元，保全费4770元，共计10920元，由***、路改莲、威海祥和建筑有限公司负担3166元，***负担7754元。二审案件受理费12300元，由***、路改莲、威海祥和建筑有限公司负担3567元，***负担8733元。鉴定费85000元，由***、路改莲、威海祥和建筑有限公司负担68000元，由***负担17000元。

本判决为终审判决。

审判长　赵　芳

审判员　潘　慧

审判员　郭林涛

二〇二二年五月十日

书记员　刘双双