乌海市宏阳焦化有限责任公司与唐山国华科技有限公司、煤炭工业某某设计研究院合同纠纷一审民事判决书

内蒙古自治区乌海市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）内03民初31号

原告（反诉被告）：乌海市宏阳焦化有限责任公司，住所地乌海市海南区西来峰工业区。

法定代表人:高秀珍，董事长。

委托诉讼代理人:党二祥，乌海市海南区公务素镇法律服务所法律工作者。

被告（反诉原告）：唐山国华科技有限公司，住所地河北省唐山市高新技术开发区清华道8号。

法定代表人：朱井美，董事长。

委托诉讼代理人：伍成笑，男，该公司人事和法务专员。

被告：煤炭工业***设计研究院，住所地河北省***市裕华西路***号。

法定代表人：胡兰计，总经理。

委托诉讼代理人：刘广宇，男，该公司职工。

原告（反诉被告）乌海市宏阳焦化有限责任公司（以下简称宏阳公司）与被告（反诉原告）唐山国华科技有限公司（以下简称国华公司）、煤炭工业***设计研究院国华分院（以下简称***设计院国华分院）合同纠纷一案，本院于2017年7月11日立案受理，2017年12月12日作出判决，宣判后，国华公司不服，向内蒙古自治区高级人民法院提起上诉。2018年10月29日，内蒙古自治区高级人民法院裁定将本案发回本院重审，本院于2019年1月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。审理期间，宏阳公司放弃对***设计院国华分院的起诉，另申请追加煤炭工业***设计研究院（以下简称***设计院）为本案被告参加诉讼，本院准予追加。原告（反诉被告）宏阳公司法定代表人高秀珍及委托诉讼代理人党二祥，被告（反诉原告）国华公司委托诉讼代理人伍成笑，被告***设计院委托诉讼代理人刘广宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

宏阳公司向本院提出诉讼请求：1.依法解除原告、被告之间的《选煤厂机电设备安装工程承包合同》、《工业产品买卖合同》、《技术服务合同》；2.被告向原告返还多付工程款417737.5元；3.支付因《技术服务合同》未履行的违约金260000元；4.赔偿因伪劣空压机造成的44天的损失2133120元（44*48480/天）；5.赔偿合同约定之外的延长期试生产损失7592371.4元；6.赔偿超期安装违约金2765000元；以上2-6项共计13172768元；7.诉讼费用由被告承担。事实和理由：2009年6月30日，原、被告签订了《选煤厂机电设备安装工程承包合同》、《工业产品买卖合同》、《技术服务合同》，按照《选煤厂机电设备安装工程承包合同》第三条第（一）项规定，被告在收到预付款及原告土建工程主体完工具备安装条件书面通知后，3日内安装人员进场，75日内全部设备安装完毕，之后15日内正常生产。原告按照约定于2010年4月9日通知被告发设备进行安装，被告不按照合同约定履行义务，2011年2月20日还在进行初步调试，2012年8月20日仅仅将技术指标调试正常，承包工程至今未完工仍不能正常生产，按合同约定被告至今未完成工程。未完成的工程有：电梯工程、除尘设备工程、胶带工程等。由于被告不履行合同义务，致使原告不能实现合同目的，原告投入大量资金而选煤厂至今不能正常生产，给原告造成重大损失，应得利润不能够实现，反而在被告安装试运行时支出许多费用。原告多次要求被告履行合同义务，被告至今不履行。原告于2016年4月8日以传真形式、2016年4月18日以邮件形式通知被告履行合同义务，被告均拒绝接收。故向人民法院提起诉讼，要求依照《中华人民共和国合同法》的规定依法解除原、被告之前的三份合同。解除合同的同时应减去电梯费用390000元、除尘设备费用420000元、青岛橡胶六厂费用760000元、《技术服务合同》约定费用1300000元，共计2870000元。三份合同总价减去原告给被告支付工程款23547737.5元，剩余工程款为2452262.95元，则原告多支付417737.5元；由于被告未履行《技术服务合同》所约定的义务，应向原告支付合同未履行的违约金260000元（1300000*20%）；向原告支付因提供伪劣空压机造成电器元件损坏费用4540元，造成44天应得利润损失2133120元；由于被告未按《选煤厂机电设备安装工程承包合同》第三条第（一）项约定履行义务，应向原告支付合同约定期间内之外延长试生产的各种费用7592371.4元；向原告支付超期安装违约金2765000元（2125*1000/天），以上被告应向原告支付各项款项为13172768元。本案中施工《选煤厂机电设备安装工程承包合同》虽然由***设计院国华分院与原告签订，但具体安装施工是国华公司，二被告是两个牌子同一法定代表人、同一施工单位，故二被告应承担连带责任。由于被告所承包工程至今未完工，原告的合同目的及应得利润不能实现，从2010年8月1日至2016年6月1日共计5年零10个月，计算天数为2765天，应得利润为134047200元（48480元/天*2765天），原告在本案中只主张了44天应得损失，其他损失保留诉讼主张。在2017年7月27日原一审庭审中，被告国华公司认可了***设计院国华分院已被其收购，在收购前后***设计院国华分院与原告的《承包合同书》的权利义务均由国华公司与原告进行，故原告的诉讼请求的各项赔偿款及诉讼主张应由国华公司承担。

国华公司辩称,不同意原告的第一项诉讼请求，三份合同正在履行期间。关于原告的第二项诉讼请求不同意，我方并没有多付工程款，关于第三项诉讼请求我方不同意，根据技术服务合同第四条第二项第二款约定可知原告违约在先，违约责任在原告，关于原告的第四项请求，该请求是工业产品买卖合同中约定的空压机，根据双方签订的会议纪要可知，我司也是受害者是被供货厂商欺骗被贴牌，非我司恶意行为，并且原告公司也同意提供证据便于我司索赔，原告第五项诉讼请求我司不同意支付，虽然我司收购了***设计院国华分院的债权，但根据承包合同书第七条第7.4款的约定原告违约在先，且一直在违约，故不同意支付。同时根据会议纪要可知2012年8月各项指标已调试正常，同时原告公司是从2011年2月20日就开始生产，关于第六项请求我司不同意支付，根据买卖合同和技术服务合同都没有相关违约的约定，只有在原告与***设计院国华分院的安装承包合同中有类似约定，但原告违约在先且至今违约，故无需支付。2009年6月30日，我司与宏阳公司签订2009年6月30日至2010年6月30日的工业品买卖合同。约定我司：1、向其出售93项177件货品，总价1920万元。2、宏阳公司预付合同总价30%，提货前再付65%，剩余5%设备正常运行6个月内一次性付清。3、货到7日内验收，如有问题，半个月提出书面异议。现，合同总价95%宏阳公司已支付，剩余的5%宏阳公司以电梯问题、胶带问题、除尘器问题为由未支付。就电梯问题，我方交给宏阳公司的电梯并不是杂物电梯。而是有机房拽引电梯。我国电梯分类名目并不区分客用电梯和客货两用电梯，而是分为拽引与强制驱动电梯、消防员电梯、防爆电梯、液压电梯、自动扶梯与自动人行道电梯、杂物电梯、拽引与强制驱动电梯，具体是看使用者自身的用途和区分。因此我司提供的电梯符合买卖合同中的规格，也经行政部门检验合格并不违约。就胶带问题，买卖合同中并未约定购买青岛橡胶六厂胶带，故我司并不违约。就除尘器问题，我司提供的证据显示，宏阳公司也认为不是质量问题，而是设计缺陷。而当初在双方协商购买设备时双方约定购买该台设备，故我司同意退回该设备款42万元。但我司认为不构成违约，因此宏阳公司在买卖合同中尚欠我司54万元。2009年7月1日***设计院国华分院与宏阳公司签订安装工程承包合同。约定：1、承包内容为对唐山国华公司代购的设备进行安装；2、***设计院国华分院的职责为各项技术指标达到相关行业标准及本合同甲方第五条要求；3、安装完成。试车前再付安装费15%；4、安装质保期为一年（质保期从生产之日起开始算起）；5、设备安装调试完成后3个月内再付5%；6、合同总价550万元，履行情况：2010年4月29日宏阳公司向***设计院国华分院发通知进场，2010年5月27日付款330万元。但根据承包合同7.1的约定：合同签订后支付安装费165万元，故2010年5月27日已经延迟支付安装费，由此造成工期顺延28天，工期应顺延至2010年8月30日；7、2011年5月13日才履行完毕合同7.3条义务，由此造成工期顺延253天，工期应顺延至2011年8月13日。根据合同约定“安装完成，试车前再付安装费15%”可知，在调试前，就需要支付安装费，否则***设计院国华分院有权不调试。工期应相应顺延至宏阳公司支付安装费止。但***设计院国华分院于2011年2月20日在宏阳公司违约的情况下，就开始进行生产调试，并在2012年8月各项指标调试正常。故从2011年8月13日起，宏阳公司开始违约。从2012年8月起宏阳公司又一次开始违约共计2705天，合计违约2986天。我公司于2012年5月14日收购***设计院国华分院与宏阳公司承包合同书中约定的宏阳公司尚欠***设计院国华分院的工程款。***设计院国华分院于2012年11月7日报纸公告债权债务告知注销，2012年12月17日决定注销，但我公司只收购的是债权，因此宏阳公司在安装合同中尚欠我司110万元。2009年7月1日我司与宏阳公司签订技术服务合同，约定：1、合同总价130万元；2、合同生效付技术服务费总额40%即52万元。生效日期2009年7月1日；3、技术服务内容为：指导安装，参加生产调试；4、乙方专家至甲方所在地技术服务开始后一周内支付55%即71.5万元。合同履行情况：2010年5月27日支付技术服务合同总价40%即52万元，此时已经违约330天。而我司人员技术服务开展一周后应支付71.5万元技术服务费，但至今未支付。因此宏阳公司在技术服务合同中欠我司78万元，同时根据约定宏阳公司还应支付我司20%总价的违约金26万元。以上是三份合同的履行情况。其次，就原告所述因为我方违约导致无法生产，进行答辩如下：第一、宏阳公司主张2015年4月14日双方形成一份会议纪要，因此我方违约。就此我方认为：1、至2015年4月14日时，各方都未产生违约情形，通过该会议纪要的开章提纪可知只是解决工作中的一些问题，问题并不等于违约。且该会议纪要已经取代了国华公司与宏阳公司签订的工业产品买卖合同，但并不涉及***设计院国华分院与宏阳公司的承包合同。2、会议纪要所述7个问题电梯问题、胶带问题、卧脱轴承座问题、除尘器问题、空压机问题属于设备问题，应归属设备买卖合同。而以上问题在设备买卖合同中约定了5%的质保金，在正常使用6个月后付清，因此不存在违约金。3、问题五试车调试问题和问题七集控问题属于安装承包合同所辖的内容，而问题七集控问题只是小故障，且已解决。会议纪要七集控问题载明2014年12月21日集控电脑显示服务剩余零天，宏阳公司员工刘伟表示，2014年12月31日晚服务人员来处理问题，已停产11天，故由此可知，不存在2012年后未运营，未投产，否则不会有停产一说。问题五试车调试问题，为什么要试车调试就是因为要发现问题并解决，且从2011年2月20日开始试车生产，2012年8月基本可以生产，整个发现问题解决问题的过程也并不能构成违约。且宏阳公司自认2011年2月20开始试车生产，故此时依据承包合同约定应在试车前付安装费15%但至今未支付。此时，宏阳公司已经构成违约，在宏阳公司违约的情况下根据合同约定应顺延工期，但***设计院国华分院仍然进行调试，并不违约。而宏阳公司自认基本可以生产。那么后期即使他不生产的原因也与我司无关。4、宏阳公司确认2012年8月指标调试正常。故承包合同***设计院国华分院已完全履行义务。而***设计院国华分院于2012年11月7日报纸公告债权债务告知注销。2012年12月17日决定注销，符合法律法规。5、问题四空压机问题，国华公司已经更换，且国华公司也是受害人，并要求宏阳公司提供证据便于索赔。这并不是我司主观错误，因此不构成违约。卧脱轴承座问题，虽然过了质保期但国华公司已联系厂家也已经免费处理完毕。同时更证明了，因为质保期是一年是开始生产开始计算，故可以证明宏阳公司已经开始生产。6、会议纪要六竣工资料问题载明，建设方提出未移交竣工资料，宏阳公司员工刘伟说：该问题记录下来，暂缓处理。由此可知该项目已竣工，如果没有竣工怎么会有竣工资料问题。因此不存在12年后未投产未运营，不存在超期安装违约金的问题。7、至于电梯问题、胶带问题，除尘器问题，之前已有阐述此处不再赘述。由此可知会议纪要所载7个问题，无质量问题，无恶意欺诈问题，7个问题，2个是合同约定不清造成歧义产生，2个既不是质量问题也和合同履行问题无关，1个是在宏阳公司违约在先的情况下已履行完毕并解决，1个是我方也被贴牌商品欺骗并先行替换宏阳公司设备解决完毕，我司作为受害人无主观恶意。唯一一个问题也不是质量问题而是设计缺陷，因此都构不成违约。反而通过会议纪要可以证明宏阳公司一直在生产经营。二、我司只收购了债权，并未收购债务，而安装合同义务已经在2012年8月履行完毕，有会议纪要确认。故最晚应在2012年12月17日计算时效。但宏阳公司一直未向***设计院国华分院提出任何合同履行中的问题，故其违约金诉求也已过时效。

***设计院辩称，不认可原告诉讼请求，因为在2012年***设计院国华分院就已经注销，所有的债权由国华公司继承，债务由我们总院继承，***设计院国华分院通过报纸刊登公告方式，***设计院国华分院已经让具体人员通知过对方，关于煤炭设计院的债务问题对方一直没有催要，时效已过，我方提供的证据可以证明我们下属分院和国华公司是独立的两个公司，包括托收频道，证明对方应该知道我们是两个主体，2009年的唐山市工商行政管理局行政处罚决定书，国华公司对***设计院进行商业贿赂的处罚决定书唐工商经处字（2009）137号，所以我方不认可原告的诉讼请求。经检查在涉案的承包合同对方违约在先没有及时支付款项，所有对方违约在先。

反诉原告国华公司向本院提出的反诉请求：1、请求判令宏阳公司支付其与我司签订的买卖合同的设备款960000元；2、请求判令宏阳公司支付其与***设计院国华分院签订的承包合同书中的安装款1100000元；3、请求判令宏阳公司支付其与我司与签订的技术服务合同中的技术服务费715000元；4、请求判令宏阳公司支付2010年4月29日至2010年5月27日因宏阳公司违约造成工期顺延的违约金28000元；5、请求判令宏阳公司支付2011年5月13日至2011年8月13日因宏阳公司违约造成工期顺延的违约金253000元；6、请求判令宏阳公司支付2011年8月13日至2019年2月13日因宏阳公司违约造成的违约金2705000元，以上合计5761000元。事实和理由：2009年6月30日，我司与宏阳公司签订2009年6月30日至2010年6月30日的工业品买卖合同。约定我司1、向其出售93项177件货品，总价1920万元。2、宏阳公司预付合同总价30%，提货前再付65%，剩余5%设备正常运行6个月内一次性付清。3、货到7日内验收，如有问题，半个月提出书面异议。现合同总价95%宏阳公司已支付，剩余的5%宏阳公司以电梯问题、胶带问题、除尘器问题为由未支付。就电梯问题，我方交给宏阳公司的电梯并不是杂物电梯，而是有机房拽引电梯。我国电梯分类名目并不区分客用电梯和客货两用电梯，而是分为拽引与强制驱动电梯、消防员电梯、防爆电梯、液压电梯、自动扶梯与自动人行道电梯、杂物电梯、拽引与强制驱动电梯，具体是看使用者自身的用途和区分。因此我司提供的电梯符合买卖合同中的规格，也经行政部门检验合格并不违约。就胶带问题，买卖合同中并未约定购买青岛橡胶六厂胶带，故我司并不违约。就除尘器问题，我司提供的证据显示，宏阳公司也认为不是质量问题，而是设计缺陷。而当初在双方协商购买设备时双方约定购买该台设备。但我司认为不构成违约。因此宏阳公司在买卖合同中尚欠我司96万元。2009年7月1日***设计院国华分院与宏阳公司签订安装工程承包合同。约定：1、承包内容为对国华公司代购的设备进行安装。2、***设计院国华分院的职责为各项技术指标达到相关行业标准及本合同甲方第五条要求。3、安装完成。试车前再付安装费15%。4、安装质保期为一年（质保期从生产之日起开始算起）。5、设备安装调试完成后3个月内再付5%。5、合同总价550万元。履行情况：2010年4月29日宏阳公司向***设计院国华分院发通知进场。2010年5月27日付款330万元。但根据承包合同7.1的约定：合同签订后支付安装费165万元。故2010年5月27日已经延迟支付安装费，由此造成工期顺延28天。工期应顺延至2010年8月30日。3、2011年5月13日才履行完毕合同7.3条义务，由此造成工期顺延253天，工期应顺延至2011年8月13日。根据合同约定“安装完成，试车前再付安装费15%”可知，在调试前，就需要支付安装费，否则***设计院国华分院有权不调试。工期应相应顺延至宏阳公司支付安装费止。但***设计院国华分院于2011年2月20日在宏阳公司违约的情况下，就开始进行生产调试，并在2012年8月各项指标调试正常。故从2011年8月13日起，宏阳公司开始违约。从2012年8月起宏阳公司又一次开始违约共计2705天，合计违约2986天。我公司于2012年5月14日收购***设计院国华分院与宏阳公司承包合同书中约定的宏阳公司尚欠***设计院国华分院的工程款。***设计院国华分院于2012年11月7日报纸公告债权债务告知注销，2012年12月17日决定注销，但我公司只收购的是债权。因此宏阳公司在安装合同中尚欠我司110万元，2009年7月1日我司与宏阳公司签订技术服务合同，约定：1、合同总价130万元；2、合同生效付技术服务费总额40%即52万元，生效日期2009年7月1日；3、技术服务内容为：指导安装，参加生产调试。4、乙方专家至甲方所在地技术服务开始后一周内支付55%即71.5万元。合同履行情况：2010年5月27日支付技术服务合同总价40%即52万元，此时已经违约330天。而我司人员技术服务开展一周后应支付71.5万技术服务费，但至今未支付。

反诉被告宏阳公司辩称，一、我方不欠反诉人任何费用,三份合同总价款为2600万元，技术服务未进行应将130万元技术服务费减除，剩余2470万元，我方付款或承兑汇票23322182.3元，还有材料损耗223063.75元、饭费2491元，被反诉人已经支付23547737.05元；另外，客货两用电梯39万元、除尘设备42万元、胶带76万元计157万元应予扣除；以上费用核减，在解除三份合同的同时反诉人应向我方支付417737.05元。所以我方不欠反诉人任何款额。二、反诉人反诉请求和理由不成立。1、《工业品买卖合同》·第十五条约定：“本合同自预付款到位之日起生效”，我方于2009年7月1日付款7210874.8元，2010年5月27日付款11041657.5元，合计18252532.3元，按照合同第十一条约定，我方付款已经超出合同总价的95%，多付12532.3元，我方履行了合同义务，对于剩余款额应为质保金，因反诉人安装的二期选煤厂存在未完工的事实，质保金时间还未开始，我方向反诉人支付质保金的条件未形成，我方是守约方。实际计算尚欠质保金94746.77元（1920万元-18252532.3元）并非96万元；合同第十二条约定：“买受人在规定的期限内未支付到期货款的，上述设备仍归出卖人所有”，故假使我方没有按期支付设备款，反诉人应按照合同约定主张返还相应款额的设备，不能主张货款及利息。2、《选煤厂机电设备安装工程承包合同书》我方于2010年5月27日付款330万元、于2010年7月22日付款5万元、2011年3月9日付款100万元、2011年5月13日付款（安装税金票据为证）199650元，合计4549650元，已经履行了合同第七条1至3项约定义务，即应支付合同总价80%，计款440万元，我方已经超付款149650元，合同第七条4项、5项约定的合同总价20%前提条件是安装完成，因反诉人至今未将二期选煤厂安装完毕，剩余款项的支付必须在反诉人将二期选煤厂安装完成后履行合同约定的义务才能支付，我方是守约方，反诉人的反诉期限未到。另外，在反诉人安装调试期间损耗原告材料223063.75元，支出饭费2491元，总计4775204.75元，计算尚欠费用为724795.25元（5500000元-4775204.75元），而非反诉人所主张的110万元。3、《技术服务合同》合同总价款130万元，原告于2010年5月27日支付款52万元，原告是守约方。反诉人至今电梯工程、胶带工程、除尘设备工程未完工，工程至今没有验收，技术服务合同至今未履行，二期洗煤厂我方至今不能使用，故130万元不存在，反诉人对技术服务费的起诉无事实和法律依据。4、我方已不欠反诉人款额或我方并未违约反诉人起诉的期限未到，且反诉人是违约方，故利息计算属于无根之木。所以反诉人的反诉请求不能成立，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第124条第6款及民诉法司法解释第208条规定，应驳回反诉人的反诉请求。三、反诉人应承担三份合同约定的义务。本案国华公司针对我方提起的本诉而提起反诉，反诉状也认可收购了***设计院国华分院，在原一审庭审及反诉状中国公司对三份合同约定的各项事项作了事实上肯定与否定的陈述，三份合同的当事人就是反诉人与我方，反诉人应承担三份合同约定的权利和相对应的义务。2012年12月27日***设计院的决议不能否定2012年5月14日***设计院国华分院还未注销时，国华公司对***设计院国华分院收购的事实。会议纪要按照合同约定与原合同具有同等法律效力，会议纪要确认了电梯、胶带和除尘设备未完工的违约事实。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人争议的证据和事实，本院认定如下：2009年6月30日，宏阳公司与国华公司签订了《工业品买卖合同》，约定宏阳公司向国华公司购买选煤厂选煤设备一套，金额为1920000元。结算方式及时间为：预付合同总价30%，提货前再付合同总价65%，剩余5%设备正常运行六个月内一次付清。合同附件约定宏阳公司选煤厂设备清册包括：型号为JJDCC-14-II多管冲击式除尘器2台，价值160000元，型号为JJDCC-7-II多管冲击式除尘器4台，价值260000元，客货两用电梯一台，价值390000元。

2009年7月1日，宏阳公司与国华公司签订了《技术服务合同》，约定国华公司向宏阳公司提供技术服务，内容包括：指导安装、参加生产调试、进行人员技术操作培训。技术服务期限为：在专利技术使用期限内。技术服务进度：预付款到后1周内提交基础资料，以后不影响进度陆续提供，提交技术资料8套。技术服务质量要求：设备、系统调试达到正常生产运行标准，人员能熟练操作。技术服务费总额为1300000元，具体支付方式和时间为：合同生效支付技术服务费总额的40%，国华公司专家赴宏阳公司所有地技术服务开始后一周内支付55%，技术服务结束后三个月内支付5%。

2009年7月1日，宏阳公司与***设计院国华分院签订了《选煤厂机电设备安装工程承包合同书》，约定由***设计院国华分院安装承包宏阳公司技改扩建年入洗原煤250万吨选煤项目工程，工程内容包括：选煤厂全部生产系统设计范围内由国华公司全部代购设备的安装、非标制作及安装、管道制作及安装、技术培训和生产工人培训。宏阳公司要求胶带输送机胶带选用青岛六厂产品。工程期限:***设计院国华分院在收到宏阳公司预付款和土建工程主体完工具备安装条件书面通知后，3日内安装人员进场，75天内全部设备安装完毕，之后15日内正常生产，如遇不可抗拒因素和宏阳公司不按合同约定支付工程款，拖延日期工程工期相应顺延。工程总价为5500000元。付款计划：合同签订后支付安装费的30%，***设计院国华分院安装队进场付安装费的30%，非标制作结束时，设备安装前再付安装费20%，安装完成，试车前再付安装费15%，设备安装调试完成正常后三个月内再付总价款的5%，该《选煤厂机电设备安装工程承包合同书》骑缝处右侧盖有国华公司公章。

三方签订三份合同总额为26000000元。其中，对于《工业品买卖合同》，宏阳公司分别于2009年7月1日、2010年5月27日向国华公司支付7210874.8元、11041657.5元，共计为18252532.3元；对于《技术服务合同》，宏阳公司于2010年5月27日向国华公司支付520000元；对于《选煤厂机电设备安装工程承包合同书》，2010年4月29日，宏阳公司通知国华公司发设备进行安装。2010年5月27日、2010年7月22日和2011年3月9日，宏阳公司分别支付洗煤设备安装款3300000元、50000元、1000000元，2011年5月13日，宏阳公司代国华公司支付安装费税金199650元,宏阳公司支出工程质量耗材223063.75元和伙食费2491元。

2012年5月14日，***设计院国华分院与国华公司签订《债权收购协议》，约定：***设计院国华分院自愿将宏阳公司尚欠其工程款2729467.70元及未支付部分的迟延履行金等转让给国华公司，用于冲抵***设计院国华分院所欠国华公司款项。

2012年11月7日，***设计院国华分院在唐山劳动日报登报公告债权债务关系。2012年12月27日，经***设计院研究决定，***设计院国华分院注销，***设计院国华分院债权债务由***设计院承担。

2015年4月14日，宏阳公司与国华公司签订《会议纪要》一份，对工程存在的问题及违约费用进行约定，主要内容：一、国华公司认可电梯设备费用可以核减，电梯土建费用不能在工程费用中核减；二、国华公司认可胶带待双方询价后，费用可以核减，也可以扣除胶带的差价；三、国华公司对于除尘器问题未达成一致意见；四、国华公司要求宏阳公司提供相关空压机证据，以便其公司向供货商索赔；五、宏阳公司认可到2012年8月高宇到厂观察调试20天左右后，基本解决中、矸损过高，解决了缓冲仓被砸穿和无浮选料等问题，基本可以生产；六、国华公司认可增加带介原煤润湿系统发生的费用由其承担。

2016年10月11日，宏阳公司将本案诉诸乌海市海南区人民法院，案件受理后，国华公司提出管辖权异议，认为该案涉及技术服务合同，应将该案移送至乌海市中级人民法院，本院于2017年4月10日作出(2017)内03民辖1号裁定书，将案件裁定由本院管辖。本案原审庭审中，国华公司自认***设计院国华分院被其收购。

上述事实的认定有原、被告双方提供的证据以及庭审笔录等证据加以佐证，本院予以确认。

本院认为，宏阳公司与国华公司、***设计院国华分院先后签订的《工业品买卖合同》、《技术服务合同》、《选煤厂机电设备安装工程承包合同书》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，应属合法有效，双方均应依约定内容享有权利并履行义务。现双方当事人在实际履约过程中，出现纠纷，根据双方当事人的诉辩主张及理由，本案争议焦点是：一、本诉与反诉的原、被告主体资格适格问题；二、《工业品买卖合同》、《技术服务合同》、《选煤厂机电设备安装工程承包合同书》应否解除问题；三、本诉及反诉中关于返还多付工程款、支付剩余设备款、安装费、技术服务费、违约金、损失及具体金额问题。针对上述争议焦点，本院分析如下：

一、关于本案中本诉与反诉的原、被告主体资格适格问题。

2009年6月30日、7月1日,宏阳公司与国华公司先后签订《工业品买卖合同》、《技术服务合同》，2009年7月1日，宏阳公司与***设计院国华分院签订了《选煤厂机电设备安装工程承包合同书》，该合同骑缝处加盖国华公司公章。首先，案涉三份合同的落款处均由张春林一人代表国华公司和***设计院国华分院与宏阳公司订立。在2015年4月14日，刘二平、徐学武共同就《工业品买卖合同》、《技术服务合同》、《选煤厂机电设备安装工程承包合同书》三份合同，代表国华公司与***设计院国华分院与宏阳公司方面进行洽谈协商，故国华公司与***设计院存在公司人员混同情形。其次，三份合同中部分设备款、安装工程款、技术服务费由徐学武一人代表国华公司和***设计院国华分院签字领取，国华公司认可其收取三份合同相关款项，故国华公司与***设计院存在公司财务混同情形。再次，***设计院国华分院借用国华公司经营场所进行经营，赵树彦为***设计院国华分院法定代表人，同时亦是国华公司持股比例为93%的股东与董事，国华公司与***设计院国华分院经营范围存在选煤工程设计、承包等业务重合之处，故国华公司与***设计院存在公司义务混同情形。参照最高人民法院指导案例15号裁判要点，国华公司与***设计院在本案中存在两公司人员混同、业务混同、财务混同，两个公司之间表征人格的因素高度混同，已丧失独立人格，因此，两公司在本案中构成人格混同，国华公司与***设计院国华分院应当对本案中宏阳公司三份合同的债务承担连带清偿责任。另外，由于2012年12月27日，经***设计院研究决定，***设计院国华分院注销，***设计院国华分院债权债务由***设计院承继，故国华公司与***设计院作为本案本诉被告适格，国华公司与***设计院应当对本案中宏阳公司三份合同的债务互负连带清偿责任。

2012年5月14日，***设计院国华分院与国华公司签订《债权收购协议》，约定：***设计院国华分院自愿将宏阳公司尚欠其工程款2729467.70元及未支付部分的迟延履行金等转让给国华公司，用于冲抵***设计院国华分院所欠国华公司款项。该合同属于债权转让合同，***设计院虽对该《债权收购协议》不予认可，但该协议书明确盖有***设计院国华分院公章，故该协议本院予以采信，另考量到国华公司与***设计院国华分院存在公司人格混用情形，且庭审中该《债权收购协议》已向宏阳公司出示，完成债权转让通知义务，故由国华公司作为反诉原告向宏阳公司提起包括安装款项在内的诉讼请求主体适格。

二、关于宏阳公司诉请解除《工业品买卖合同》、《技术服务合同》、《选煤厂机电设备安装工程承包合同书》的问题。

根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”规定，当合同一方当事人违约情况发生时，继续履行是令违约方承担责任的首选方式。继续履行合同相比采取补救措施、赔偿损失或者支付违约金，更有利于实现合同目的。但是，当继续履行存在法律上、事实上履行障碍或继续履行费用过高等因素阻却时，应根据合同实际履行情况、兼顾当事人违约程度及利益损失比例原则，对合同权利义务终止综合予以考量。如果当事人违约程度未达到合同根本目的无法实现，则双方当事人应在继续履行合同基础上，由违约方向另一方支付违约行为导致的违约金并赔偿损失，如果当事人违约程度已达到根本不能实现合同目的时，应该允许因违约而导致的解除合同关系，用违约金、赔偿损失代替继续履行的承担责任。具体到本案，涉案工业品买卖合同及选煤厂机电设备安装工程中大部分设备已安装到位，在2015年4月14日宏阳公司与国华公司签订《会议纪要》中，宏阳公司认可涉案工程基本可以生产，且在本案原一审审理过程中的笔录中，宏阳公司亦认可2011年装完单机调试，调试生产时间从2011年至2012年共20月，只是合同履行中存在电梯、传送带、除尘器等各种瑕疵，因此，国华公司、***设计院即使存在合同部分违约，但《工业品买卖合同》、《选煤厂机电设备安装工程承包合同书》未达到合同根本目的不能实现的情形，宏阳公司诉请解除二合同不符合法定解除条件，本院不予支持。而涉案工程设备不同一般机器设备，涉及选煤专业技术，如没有国华公司技术指导不可能由宏阳公司单独完成设备的安装和生产调试，因此，《技术服务合同》业已部分履约，考量到涉案工程宏阳公司已投入大量资金、精力和人员，继续履行《技术服务合同》将更加有利于宏阳公司后续的选煤厂生产经营与维护，故对于宏阳公司主张解除《技术服务合同》，本院亦不予支持。

三、本诉及反诉中关于返还多付工程款、支付剩余设备款、安装费、技术服务费、违约金、损失及具体金额问题。

（一）关于本诉、反诉中涉及《工业产品买卖合同》相关费用问题。

双方当事人应依约履行《工业产品买卖合同》权利义务。在2015年4月14日的《会议纪要》中，宏阳公司称空压机并非合同约定的五洋赛德品牌，国华公司则称已更换为真正的五洋赛德空压机，说明在该合同的履行过程中，国华公司存在空压机实际交付使用与合同约定不符的事实，结合宏阳公司提供银川同正电气有限公司销售货物清单及发票，宏阳公司本诉对于赔偿因空压机造假造成电器元件损坏费用4540元的主张，本院予以支持。宏阳公司主张赔偿因空压机造成的44天损失2133120元，因其提交《每日应得利润计算方法表》系其单方制作，二被告不予认可，亦无其他有力证据予以佐证，本院不予支持。

宏阳公司与国华公司签订《会议纪要》中明确记载国华公司认可电梯设备费用可以核减，故《工业产品买卖合同》中约定的客货两用电梯390000元予以核减，而双方在《会议纪要》中未对除尘器问题达成一致意见，从宏阳公司向国华公司出具的《关于乌海市宏阳焦化有限责任公司二期洗煤厂除尘器问题的报告》可知，宏阳公司认可国华公司向其交付的除尘器是合同约定的JJDCC-7-II型除尘器，且认为案涉除尘器问题属设计缺陷问题，故关于除尘设备问题并非国华公司销售导致，但国华公司庭审答辩称同意退回该设备款420000元，该意见为国华公司对其权利的自由行使，故宏阳公司关于返还多付工程款中要求扣除除尘设备费用420000元的理由，本院予以支持。

《工业产品买卖合同》约定合同总金额共计19200000元，双方当事人认可该合同已支付18252532.3元，核减客货两用电梯390000元、除尘设备420000元和因空压机造假造成电器元件损坏费用4540元，综合本案双方诉讼请求及理由，并考量本案在扣除宏阳公司诉请及理由中涉及到的电梯、除尘器等争议产品之外，其他工业品已货到现场近十年，且无证据证明除电梯、除尘器等争议产品外，其他产品在正常运行六个月内存在质量问题，故宏阳公司应向国华公司支付扣除电梯390000元、除尘设备420000元和因空压机造假造成电器元件损坏费用4540元后的剩余设备款132927.7元。

（二）关于本诉、反诉中涉及《技术服务合同》相关费用问题。

综合全案在案证据可证实，《技术服务合同》宏阳公司已支付技术服务费520000元，国华公司业已部分履约，关于该合同的解除问题，详见本院认为第二部分详细论述，本节不再赘述，现《技术服务合同》继续履行，根据该合同约定，宏阳公司应在国华公司专家赴其所在地技术服务开始后一周内支付剩余技术服务费55%，即715000元，根据《会议纪要》可知，国华公司调试人员到宏阳公司所在地进行调试，高宇到厂观察调试20天左右，基本解决中、矸损过高，解决了缓冲仓被砸穿和无浮选料等问题，基本可以生产，故宏阳公司诉请理由中关于核减技术服务费1300000元的理由，缺乏事实基础，本院不予支持，国华公司反诉宏阳公司应依约向其支付技术服务费715000元，本院予以支持。关于宏阳公司诉请二被告支付《技术服务合同》未履行违约金260000元，因其未依约于2009年7月1日合同生效日支付技术服务费520000元，违约在先，故宏阳公司该诉请本院不予支持。

（三）关于本诉、反诉中涉及《选煤厂机电设备安装工程承包合同书》相关费用问题。

1、关于《选煤厂机电设备安装工程承包合同书》中约定的胶带输送机青岛橡胶六厂胶带问题。2015年4月14日《会议纪要》中明确记载国华公司认可胶带待双方询价后，费用可以核减，也可以扣除胶带的差价，宏阳公司主张核减胶带费用760000元，国华公司及***设计院未提供有力相反证据予以反驳，亦未提供证据证实二个胶带的差价，故宏阳公司该项诉请理由，本院予以支持。

2、关于宏阳公司主张涉案工程事故质量耗材223063.75元和伙食费2491元在工程款中核减问题。因2015年4月14日《会议纪要》中明确记载国华公司认可增加带介原煤润湿系统发生的费用由其承担，现宏阳公司提供《唐山国华科技有限公司往来明细表》中明确记载涉案工程事故质量耗材223063.75元和伙食费2491元，国华公司及***设计院对该证据真实性予以认可，且未提供有力相反证据予以反驳，故该表中质量耗材223063.75元和伙食费2491元应在安装工程款中予以核减。

3、关于选煤厂机电设备安装工程工期完成情况。根据《选煤厂机电设备安装工程承包合同书》约定，***设计院国华分院在收到宏阳公司预付款和土建工程主体完工具备安装条件书面通知后，3日内安装人员进场，75天内全部设备安装完毕，之后15日内正常生产，如遇不可抗拒因素和宏阳公司不按合同约定支付工程款，拖延日期工程工期相应顺延。2010年4月29日，宏阳公司通知国华公司发设备进行安装，2010年5月27日，宏阳公司支付洗煤设备安装款的60%，即3300000元,故根据合同约定，***设计院国华分院应在2010年5月30日前进场，并在2010年8月26日前，全部设备安装完毕并正常生产，但合同另约定宏阳公司在***设计院国华分院非标制作结束时，设备安装前再付安装费20%，安装完成，试车前再付安装费15%，设备安装调试完成正常后三个月内再付总价款的5%。宏阳公司于2010年7月22日，支付洗煤设备安装款50000元，另考量扣除***设计院国华分院未依约安装青岛橡胶六厂胶带760000元和应承担质量耗材223063.75元、伙食费2491元，截至2011年3月9日宏阳公司尚未依约支付完成合同约定的设备安装前再付安装费20%的义务。2011年3月9日，宏阳公司支付安装费1000000元承兑，完成合同约定的设备安装前再付安装费20%和试车前再付安装费15%的义务，故工期试车时间应依约顺延至2011年3月9日，***设计院国华分院应在2011年3月9日进行试车，而根据2015年4月14日《会议纪要》可知，宏阳公司在2011年2月20日即已开始试车生产，故***设计院国华分院并未违反合同约定工程试车时间，但根据双方当事人签订的《选煤厂机电设备安装工程承包合同书》约定，***设计院国华分院应在全部设备安装完毕后15日内正常生产，宏阳公司因自身逾期履行设备安装前再付安装费20%和试车前再付安装费15%的义务，故设备安装完成及试车时间顺延至2011年3月9日，***设计院国华分院应在2011年3月24日前确保涉案工程正常生产，根据2015年4月14日《会议纪要》可知，涉案工程在时隔一年后，2012年8月方达到基本可以生产，因此，国华公司与***设计院应赔偿宏阳公司合同约定之外的延长期试生产损失。该损失宏阳公司并未具体举证证明，国华公司与***设计院亦未举证证明可以生产的具体时间，故本院参照《选煤厂机电设备安装工程承包合同书》中约定***设计院国华分院未按工期完成安装工程，由***设计院国华分院每日赔偿1000元方式予以计算，时间从2011年3月24日计算至2012年8月底，国华公司与***设计院应赔偿宏阳公司合同约定之外延长期试生产损失为526000元。另外，由于***设计院国华分院未依约选用青岛橡胶六厂输送机胶带违约在先，国华公司反诉请求宏阳公司支付工期顺延违约金281000元的请求，本院不予支持。

4、关于超付工程款问题。2011年5月13日前，宏阳公司已支付现金4350000元，另核减青岛橡胶六厂胶带760000元和质量耗材223063.75元、伙食费2491元，宏阳公司只需再支付164445.25元即付清《选煤厂机电设备安装工程承包合同书》全部5500000元工程款，2011年5月13日，宏阳公司代国华公司支付安装费税金199650元，因此，在2011年5月13日时，宏阳公司全部工程款超付35204.75元，国华公司与***设计院应连带返还宏阳公司多付工程款35204.75元，国华公司反诉请求宏阳公司支付剩余安装款1100000元，本院不予支持。另外，由于***设计院国华分院未依约选用青岛橡胶六厂输送机胶带，且宏阳公司在2011年5月13日已超付安装工程款，国华公司反诉称宏阳公司承包合同存在违约，请求宏阳公司支付从2011年8月13日至2019年2月13日违约金2705000元的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

5、关于***设计院国华分院超期安装违约金问题。截至本案审结前，在案证据显示工程胶带输送机胶带使用的是河北华月胶带，国华公司和***设计院尚未依约安装胶带输送机青岛橡胶六厂胶带，根据《选煤厂机电设备安装工程承包合同书》合同规定及会议纪要内容，属于超期安装。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时遇见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”和《选煤厂机电设备安装工程承包合同书》中第九条第1项：“由于乙方原因不能按约定工期完成安装工程，应赔偿甲方损失，赔偿费用1000元/天。”规定，国华公司和***设计院应支付相关违约金。庭审中，二被告不同意宏阳公司诉讼请求，并对违约金2765000元提出抗辩，另根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，具体到本案中，通过2015年4月14日《会议纪要》可知涉案工程虽未安装青岛橡胶六厂胶带，但也安装了河北华月胶带，且到2012年8月，涉案工程基本可以生产，现宏阳公司不能充分举证证明因胶带输送机使用河北华月胶带引发的具体损失金额，本院以宏阳公司实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错以及预期利益等综合因素，根据公平和诚实信用原则予以衡量违约金金额。违约金酌定按照青岛橡胶六厂胶带760000元、质量耗材223063.75元和伙食费2491元的总额30%予以计算，国华公司与***设计院应连带向宏阳公司支付违约金共计为295666.43元。

6、关于《选煤厂机电设备安装工程承包合同书》诉讼时效的问题。庭审中，二被告均提出本案宏阳公司的诉讼请求超出诉讼时效，但因《选煤厂机电设备安装工程承包合同书》尚未实际履行完毕，故本案未超出诉讼时效，对二被告所提出该主张，本院不予支持。

综上所述，本诉原告宏阳公司部分诉讼主张及反诉原告国华公司部分反诉主张，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条，参照《中华人民共和国公司法》第一百七十四条、第二十条第三款规定，判决如下：

一、本诉被告唐山国华科技有限公司、煤炭工业***设计研究院于本判决生效后十日内连带返还本诉原告乌海市宏阳焦化有限责任公司多付工程款35204.75元；

二、本诉被告唐山国华科技有限公司、煤炭工业***设计研究院于本判决生效后十日内连带赔偿本诉原告乌海市宏阳焦化有限责任公司合同约定之外延长期试生产损失为526000元；

三、本诉被告唐山国华科技有限公司、煤炭工业***设计研究院于本判决生效后十日内连带赔偿本诉原告乌海市宏阳焦化有限责任公司超期安装违约金295666.43元；

四、反诉被告乌海市宏阳焦化有限责任公司于本判决生效后十日内支付反诉原告唐山国华科技有限公司设备款132927.7元（已核减本诉原告乌海市宏阳焦化有限责任公司电器元件损坏费用4540元）；

五、反诉被告乌海市宏阳焦化有限责任公司于本判决生效后十日内支付反诉原告唐山国华科技有限公司技术服务费715000元；

上述一至五项抵顶后，本诉被告唐山国华科技有限公司、煤炭工业***设计研究院于本判决生效后十日内连带支付本诉原告乌海市宏阳焦化有限责任公司8943.48元；

六、驳回本诉原告乌海市宏阳焦化有限责任公司的其他本诉诉讼请求；

七、驳回反诉原告唐山国华科技有限公司的其他反诉诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

本诉案件受理费100836.61元，由本诉被告唐山国华科技有限公司、煤炭工业***设计研究院负担68.46元，由本诉原告乌海市宏阳焦化有限责任公司负担100768.15元；反诉案件受理费26063.5元（已收取49971元，本院向反诉原告唐山国华科技有限公司退23907.5元），由反诉原告唐山国华科技有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达十五日内，向本院提交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区高级人民法院。

本判决书发生效力后，如义务方不履行判决书所确定的义务，对方当事人可在判决书规定的履行期限届满之日起的法定期限内向本院申请执行（申请执行的期限为二年），在法定期限内未申请的，视为放弃申请执行权利。

审判长　周　敬

审判员　张新峰

审判员　魏　婕

二〇一九年七月三日

书记员　尉　兰