青岛万正建设集团有限公司、青岛华金置业有限公司建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）最高法民申3695号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：青岛万正建设集团有限公司，住所地山东省青岛市李沧区九水东路196号1号楼。 法定代表人：***，该公司董事长。委托诉讼代理人：***，山东康桥（青岛）律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：青岛华金置业有限公司，住所地山东省青岛市崂山区九水东路605号2号。 法定代表人：***，该公司执行董事。 再审申请人青岛万正建设集团有限公司（以下简称万正公司）因与被申请人青岛华金置业有限公司（以下简称华金公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院(2020)**终1574号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。万正公司申请再审称，（一）一、二审判决以青岛**工程造价咨询事务所有限公司（以下简称**公司）出具的审计报告作为结算依据，缺乏证据证明且适用法律错误。1.万正公司明确表示不认可**公司的咨询意见。因双方对审计方式、范围、定价等事项意见分歧巨大，万正公司最终停止参与**公司审计，对最终的审计报告内容并不知晓。2.万正公司未曾表示受该咨询意见约束。《补充协议》第十七条第（6）项为双方对于工程款结算进度的约定，并非万正公司明确表示无条件接受**公司出具的《审计报告》。3.一审法院在庭审中释明华金公司当庭向万正公司代理律师送***公司作出的审计报告，万正公司的代理律师无权接收，法院以此认定万正公司承担不利后果，属于滥用司法权。一审庭审中，万正公司提交鉴定申请，请求法院依法委托鉴定机构依据备案合同对涉案工程造价进行司法鉴定，但一审法院在未作释明的情况下，直接不予准许万正公司的鉴定申请错误。（二）一、二审法院认定双方实际履行的合同为《补充协议》，缺乏证据证明。华金公司与万正公司于2011年12月5日签订《补充协议》，又于2012年1月17日通过招投标程序签订《青岛市建设工程施工合同》并予以备案。《补充协议》是在万正公司未见到图纸、施工规划等基础资料的情况下签订，且合同签订的施工面积约为5.3万平方米，但实际施工面积约为6.8万平方米，差距巨大，双方以后签订的备案合同作为实际履行的合同。自2012年起，华金公司分50次持续向万正公司支付工程款，符合备案合同的约定。双方对于措施费的计算方法与《补充协议》约定不符。施工流程、施工工艺、变更、报告、采购、验收均是按照中标并备案的合同进行。因此，双方应以备案合同作为结算依据。综上，万正公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。本院经审查认为，（一）关于结算依据的问题。《补充协议》第十七条第（6）项约定，竣工结算提交咨询单位进行结算审核后付至工程总造价的95%，保修金5%在维修期满后一月内付清。从该约定内容可知，双方认可由相关单位对工程款数额进行审核，万正公司主张该约定仅是对工程进度款的约定，与事实不符。在华金公司委***公司审核后，万正公司亦委托其公司项目经理参与审计，在审计单位出具初审稿后，双方进行了多次核对、沟通、现场勘查及调整，**公司于2018年1月17日作出审计报告书，万正公司表示不予认可。在此情况下，万正公司应提出异议并提交证据材料，促使**公司进一步调整审计结果，但万正公司既不接收审计报告书，又未提交证据推翻审计结论，其要求法院委托鉴定机构对工程造价进行鉴定，缺乏事实和法律依据。一、二审判决以**公司出具的审计报告作为结算依据，并无不当。（二）关于双方实际履行的合同的认定问题。一、二审法院认定双方实际履行的是《补充协议》，亦无不当。首先，《补充 协议》中第三十条约定：“本协议与施工合同条款冲突时，以本协议为准”。其次，万正公司于2012年5月12日报送《***院地下车库结构（第一节点）报量汇总表》，其中造价总价执行优惠费率3%，与《补充协议》第六条第7款约定一致；企业管理费执行费执行6.9%的费率、利润执行4.2%的费率，均与《补充协议》约定按Ⅱ类工程取费标准一致。再次，万正公司于2014年6月5日提交《竣工结算书》，同样是总价执行优惠费率3%、人工费单价、配合协调费执行费率，均与《补充协议》约定一致，合同编号明确载明是《补充协议》，所附合同亦仅为《补充协议》，上述证据能够证明双方实际履行的是《补充协议》。万正公司主张双方实际履行的是《青岛市建设工程施工合同》，但并未提交任何证据推翻上述事实，其该项再审申请的理由不能成立。 综上，万正公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用 < 中华人民共和国民事诉讼法 > 的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回青岛万正建设集团有限公司的再审申请。 审 判 长　　万　挺 审 判 员　　潘　杰 审 判 员　　*** 二〇二一年八月二十三日 法官助理　　*** 书 记 员　　***