上诉人某某与被上诉人宁夏渠首管理处水利工程公司、宁夏回族自治区水资源管理局建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）宁03民终667号

上诉人（原审原告）：***，男，1964年5月1日出生，汉族，住宁夏石嘴山市大武口区。

委托诉讼代理人：李明刚，男，1966年12月4日出生，汉族，系上诉人***弟弟，住广东省广州市越秀区。

被上诉人（原审被告）：宁夏渠首管理处水利工程公司，住所地：宁夏青铜峡市。

法定代表人：黄旭阳，系该公司经理。

委托诉讼代理人：贺冬梅，宁夏古峡律师事务所律师。特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：宁夏回族自治区水资源管理局，住所地：宁夏银川市兴庆区。

法定代表人：李永春，系该局局长。

委托诉讼代理人：卢乾，男，1976年9月5日出生，汉族，系宁夏渠首管理处水利工程公司经理，住青铜峡市。特别授权代理。

上诉人***因与被上诉人宁夏渠首管理处水利工程公司（以下简称渠首水利公司）、宁夏回族自治区水资源管理局（以下简称水资源管理局）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区青铜峡市人民法院（2014）青民初第883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月11日立案受理后，依法组成合议庭于2016年11月9日公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人李明刚，被上诉人渠首水利公司委托诉讼代理人贺冬梅，被上诉人水资源管理局委托诉讼代理人卢乾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.维持（2014）青民初字第883号民事判决书第一、二项；2.依法改判第三项，由二被上诉人向上诉人支付沟内打坝、施工排水及沟内割草费用49212.13元-11000元；漏算砂石料坡面倒运两次费用54015元；清理修整岸坡回填砂砾料费用141192元，三项合计233419元；3.依法改判二被上诉人向上诉人支付自2008年1月1日至2016年8月1日的利息401195元；4.第一次工程造价鉴定费用和鉴定人出庭费用由二被上诉人承担；5.一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实及理由：上诉人对（2014）青民初字第883号民事判决书第一、二项的判决结果350355元认可；但对《蓝图司法鉴定中心报告书》中第二种鉴定结论未计入的应算项目、漏算项目和其他诉讼请求，原审判决没有认定其事实，而且没有支持是错误的。理由如下：一、原审判决部分事实认定错误，对重要证据的质证存在回避或疏漏，明显故意偏袒被上诉人。原审判决中，针对《司法报告鉴定书》结论中，“……如该工程经法院质证为“抢险”工程，除应急除险加固工程造价752287元外，沟内打坝、施工排水及沟内割草费用49212.13元等费用应按实际发生计算。”的这部分结论视而不见，并且回避“抢险”这一基本事实，既不做事实认定也不做费用认定是错误的。在2014年8月22日第一次的庭审中，被上诉人渠首水利公司称，该工程被上诉人水资源管理局于2006年7月进行了招标，在2016年8月10日第二次庭审中，两个被上诉人又辩称，该工程被上诉人水资源管理局于2007年2月进行了招标，也没有出示过招标和中标的相关文件来证明，更没有出示过两个被上诉人之间的合同，原审法院对此没有调查核实。上诉人曾经在2014年8月22日第一次的庭审前后，向法庭三次递交申请，请求法庭调取宁夏宏景工程监理有限公司的《监理日记》，同时也能了解一些实际情况，以供法院查明案情，后经上诉人几次催请，最终也没如愿。出具证据9、17、18仅仅说明当时西干渠东堤发生严重管涌进行抢险的事实情况。原审法院不做求证于其他水利厅领导查明事实，判决中草率否定其证明效力，对混淆“抢险”与“除险”的概念，既不做事实认定，也不做费用认定，回避“抢险”这一基本事实，有偏袒被上诉人的嫌疑，有悖司法公正。上诉人在施工作业中，一切行动都是听从被上诉人渠首水利公司项目部的指令实施的，施工排水费8000元和沟内割草费3000元，不是按“口头约定：工程完工后按实际结算工程量”计算的，而是采用被上诉人水资源管理局张国军科长在排水时的现场口头承诺，并无定额证据，应按该标准定额计算。故该沟内施工排水费及沟内割草费用，应该按实际发生量49212.13元计取予以支持上诉人的该项上诉请求；二、坡面两次倒运砂石料，岸坡清理修整项目，两个被上诉人之间的《结算书》和《蓝图司法鉴定中心报告书》中均证实存在漏项计算。1.证据1、证据9、证据7、证据8、证据14都证明砂石料坡面两次倒运的事实。从斜坡长度长15-18米计算，用挖掘机使用溜槽倒运砂石料，怎么操作也是至少两次倒运。况且证据显示还有工人倒运的部分；2.岸坡清理整修是一项分部工程，证据8至证据18均能证明，坡岸清理修整这项工程，显示了从施工技术方面申报、工程开工申请、施工进度计划、工程验收签证、工程质量评定全过程。岸坡清理修整回填工程量包括两部分：一是回填沟内打土坝取土坑、二是回填凹凸不平的洼坑，后用人工加机械修整成1:2坡度。上诉人第一次庭审时提交的证据《西干渠外坡防护工程工程量复测说明》及图纸，是银川市水电勘测设计院于2008年5月21日作出的报告，从被上诉人的举证情况来看，之前工程量再无任何凭据；而两个被上诉人之间的《结算书》是依据《工程量复测说明》于2008年10月结算的，从时间节点上看，都是涉案工程竣工一年后完成的工作。两个被上诉人之间的《结算书》没有显示“坡面两次倒运砂石料”和“岸坡清理整修部分工程”的工程量及工程造价金额，而以上证据又记录了这两项工作的实际过程。由此看出，两个被上诉人之间的《结算书》漏算了“岸坡清理整修部分工程”及“坡面两次倒运砂石料”的工程量及工程造价，责任在二被上诉人。《蓝图司法鉴定中心报告书》中的工程量，只是沿用了两个被上诉人之间的《结算书》中的工程量进行了组价，所以也漏算了应该计算的工程量。在“四、鉴定结论：…鉴于原被告双方未能提供双方的施工合同，设计变更，双方书面确认的工程变更签证、施工材料认价单、工程量确认单…”，原本就没有工程量标准，以什么标准为依据说“变更”。上诉人提交的以上证据，证据来源都是取自被上诉人和监理公司的，两个被上诉人也是认可的。证据能证明漏算的工程量，所以上诉人主张的漏算的项目有事实和法律依据。原审法院以司法鉴定中心所谓“变更签证”为借口，无视被上诉人已经认可的、完整的、有效地证据链的存在，否定应该计算的工程费用也是错误的。故对坡面两次倒运漏计工程费用5.4万元和岸坡清理整修漏算项工程费用14.11万元，都应按实际发生计算予以支持上诉人的该项上诉请求；三、（2014）青民初字第883号民事判决书没有支持上诉人要求被上诉人支付利息的诉讼请求存在错误。上诉人承包被上诉人的是抢险工程，已于2007年6月10日由两个被上诉人验收合格投入使用，至今已长达十年之久。被上诉人渠首水利公司也仅与上诉人兑付了部分工程款，至今仍有大部分工程款被上诉人拒不支付或拒绝与上诉人进行结算，致使上诉人债台高筑，被拖欠成病体。被上诉人渠首公司至少在2008年年底给上诉人完成工程结算。该工程全部是由上诉人垫资完成的施工，拖至近十年不结算，迫使上诉人贷款、借高利贷兑付拉料费用、人工工资等费用，所产生的利息损失、多年来回要款的差旅费损失，还要应付讨要工钱和料款的民工，给上诉人造成很大心理压力，造成如今上诉人重病在身，况且工程造价是按照2007年的定额标准计算的，故被上诉人应当承担利息；四、鉴定费用应由被上诉人承担。鉴定费用的产生也是事出有因。在涉案工程审理中，被上诉人对工程造价的认定，始终坚持两个被上诉人之间的《结算书》中的工程总造价457284元，扣除5.37%的税金，剩余部分401932元已支付给了上诉人，完成了口头约定，不存在拖欠上诉人工程款一事，迫使上诉人申请工程造价鉴定，过错在二被上诉人，其应承担诉讼费、鉴定费和鉴定人出庭费等费用及相应的责任。综上，为了维护上诉人的合法权益，望支持上诉人的上诉请求。

被上诉人渠首水利公司答辩称，一、关于上诉人的第一个上诉理由：1.根据双方提交的证据《2007年宁夏引黄灌区续建配套项目西干渠东堤应急加固处理工程III标段结算书》及上诉人收款收据中均证实涉案工程为“应急除险加固工程而非抢险工程”；2.所谓抢险工程习惯性的认定已出现险情实施的工程，这类工程是不计成本的工程，必需有特别情况出现的工程；3.本案中没有任何证据可说明涉案工程为抢险工程；4.上诉人要求按实际发生量计取目前是不可能实现的；二、关于上诉状中第二个理由。1.坡面两次倒运是陕西蓝图司法鉴定中心的鉴定意见书中已计取，只是未计取三次倒运；2.涉案工程量双方均无异议即工程量4666；三、关于上诉状中第三个上诉理由拖欠利息的主张是不能成立的，一审判决符合事实和法律规定；四、上诉状中关于利息主张和鉴定费用的主张不能成立，利息的主张实际是一种合同履行过程中的违约责任的承担方式之一，也是上诉人所说的损失补偿，本案不存在违约而是根据无效合同的处理原则处理，根据合同法规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还的或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案不存在财产返还的情形，除折价补偿外，对于受到的损失其中欠款利息应当可以认定为损失，依法由有过错一方承担，一审的判决所认定的事实及适用法律正确。鉴定费的承担问题，法律对此规定非常明确，上诉人的上诉请求不符合法律规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人水资源管理局的答辩意见与被上诉人渠首水利公司的答辩意见一致。

***向一审法院起诉请求：1.被告支付工程款146100元；2.被告支付利息93133元；3.案件诉讼费由被告承担。2016年8月1日，原告***申请变更诉讼请求为：1.被告支付工程款583806元；2.被告支付利息401195元（按照中国人民银行同期贷款利率自2008年1月1日至2016年8月1日）；3.被告承担第一次工程造价司法鉴定费用8000元；4.本案诉讼费由二被告承担。

原审法院认定的事实，2007年4月，被告渠首水利公司与原告***达成口头协议，将其承包的由被告水资源管理局处发包的2007年宁夏引黄灌区续建配套项目西干渠东堤应急加固处理工程Ⅲ标段工程转包给原告***。双方口头约定：工程完工后按实际结算工程量，由被告渠首水利公司给原告支付工程款。就工程结算、工程款付款时间及违约责任无明确约定。原告垫资、组织人员、车辆进行施工，砂砾石层材料取至沿山公路贺兰山东镇北堡指定料场，同年6月21日完成建设。2008年10月，被告水资源管理局（原称宁夏水利厅灌溉管理局）与被告渠首水利公司对涉案工程进行结算，并作出《2007年宁夏引黄灌区续建配套项目西干渠东堤应急加固处理工程Ⅲ标段工程结算书》，载明结算总造价为457284元，结算书中造价总表及结算明细表由建设单位、监理单位、现场管理单位、承包单位四方签字盖章。自2007年4月至2013年1月，被告水资源管理局就涉案工程共计给被告渠首水利公司支付工程款457284元。自2007年4月30日至2013年11月13日，被告渠首水利公司共计给原告***付款401932元。2016年4月11日，陕西蓝图司法鉴定中心作出陕蓝鉴字（2015）第80号司法报告书，鉴定结论：依据双方当事人向法院提供的有关鉴定资料、工程竣工资料显示为“除险加固”工程，与原告主张为抢险工程存在差异。鉴于原、被告双方未能提供双方的工程施工合同，设计变更、双方书面确认的工程变更签证、施工材料认价单、工程量确认单及工程价款结算办法。本工程分别根据以下两个结算办法确定本工程造价：（一）常规施工方法，砂砾材料价采用信息价青铜峡市材料价。经计算，西干渠东堤应急出现加固工程造价为598895元。因无变更签证，未计二次倒运、原告单方提出的沟内土坝、施工排水及沟内割草。（二）按被告提供的施工管理工作报告中施工方法，砂砾料材料价采用信息价银川市材料价。经计算西干渠东堤应急除险加固工程造价为752287元。因无变更签证，未计三次倒运、便道工程费用、原告单方提出的沟内土坝、施工排水及沟内割草。

原审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。结合当事人陈述、认定的证据以及查明的事实，就本案争议焦点归纳如下：

（一）原告与被告渠首水利公司之间的合同效力。

《合同法》第二百七十二条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程；第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。本案原告作为实际施工人不具备建筑施工资质，其与被告渠首水利公司之间形成的口头建筑工程施工合同，实为转包行为，因违反了法律法规的强制性规定，应认定无效。

（二）涉案工程款的认定。

人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。

本案原告与被告渠首水利公司的建设工程施工合同无效，但建设工程已实际交付使用的，合同未约定工程价款，发包人和承包人就工程价款达不成协议的，经当事人申请，可以根据承包人的资质参照合同有效的标准在鉴定的基础上解决。涉案工程经当事人申请后本院依法委托鉴定，鉴定公司出具鉴定报告，并经鉴定人出庭陈述说明，以及证据认定涉案工程系应急除险加固工程，砂砾石层材料取至沿山公路贺兰山东镇北堡指定料场，则应以鉴定报告中第二种鉴定结论造价确定涉案工程造价，即涉案工程总造价为752287元。

原告要求增加的鉴定结论中未计入项目，在鉴定报告中已予以说明，因无相应证据予以佐证，本院不予支持。被告辩解依据二被告之间的结算书已付清工程款，与查明的事实及鉴定结论认定的工程款不符，亦不能成立。

（三）利息的认定。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，原告与被告渠首水利工程公司，无书面建设工程施工合同，对双方权利义务约定因当事人陈诉不一，无法予以确认，尤其是对工程的结算及工程款的支付亦不能明确。因此原告作为主张权利一方，应承担相应的责任。

依据合同法的规定，合同无效或者被撤消后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。无效合同中，向实际施工人支付的工程价款仅是一种折价补偿，法律没有规定折价补偿款应给付利息。另外，本案因违法转包导致原告与被告渠首水利公司之间的建设工程施工合同无效，原告与被告渠首水利公司对合同无效均有过错，应当各自承担相应的责任。故原告主张支付利息，没有事实和法律依据，不予支持。

（四）二被告的责任。

涉案原告与被告渠首水利公司之间的建设工程施工合同虽违反法律强制性规定而无效，但实际施工人的劳动和建筑材料已经物化在建设工程中，在建设工程经竣工验收合格的情况下，实际施工人有权主张工程折价补偿款。由于本案双方仅对工程款的计算数额存在争议，故过错责任的认定并不影响对于涉案工程款数额的计算。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。以及第二十六条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

涉案工程完工后即投入使用，2008年10月二被告之间就涉案工程进行了书面结算，二被告对工程质量亦未提出异议，且在诉讼过程中经依法委托鉴定对工程款进行了确认，即涉案工程总价款为752287元，故被告渠首水利公司作为承包人在扣减已支付的工程款401932元，应支付下欠工程折价补偿款350355元。被告水资源管理局作为发包方应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，庭审中被告渠首水利公司认可被告水资源管理局已实际向其支付涉诉工程款457284元，则被告水资源管理局应在其欠付工程折价补偿款295003元（752287元-457284元）范围内对原告承担付款责任。

（五）鉴定费用的负担。

《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款规定，诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十二条规定，当事人可以依照民事诉讼法第七十九条的规定，在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专门问题提出意见。具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。人民法院准许当事人申请的，相关费用由提出申请的当事人负担。

本案中，原告第一次申请鉴定向宁夏斯奥建设工程造价咨询有限公司交纳鉴定费用8000元，以及申请鉴定人出庭支付鉴定人出庭费用8000元，应由原告负担；被告渠首水利公司申请重新鉴定向陕西蓝图司法鉴定中心交纳的鉴定费用2万元，由被告渠首水利公司负担。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告宁夏渠首管理处水利工程公司在本判决书生效之日起十日内一次性支付原告***工程折价补偿款350355元；二、被告宁夏回族自治区水资源管理局对上述第一项在下欠工程折价补偿款295003元范围内承担付款责任；三、驳回原告***其他诉讼请求。案件受理费13650元，由原告***负担8795元，被告宁夏渠首管理处水利工程公司负担4855元。第一次鉴定费8000元、申请鉴定人出庭费用8000元，由原告***负担；第二次鉴定费20000元，由被告宁夏渠首管理处水利工程公司负担。

二审期间，各方当事人均未向本院提供新证据。

经本院二审审理查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为,本案中，原审判决第一、二项是依据陕西蓝图司法鉴定中心作出陕蓝鉴字（2015）第80号司法意见书对涉案工程造价所作的司法鉴定，该鉴定意见被原审法院依法采纳作为确定涉案工程价款的依据，上诉人***对于原审判决第一、二项的判决结果认可，对该事实本院予以确认。上诉人***认可原审判决第一、二项，实际就是对于陕西蓝图司法鉴定中心作出陕蓝鉴字（2015）第80号司法意见书的认可，上诉人***上诉称，该鉴定意见对其上诉主张的工程价款存在遗漏事项，在该鉴定意见送达后，若上诉人***认为有遗漏或对鉴定意见有异议，应依法向鉴定机构书面提出申请要求补充鉴定，但上诉人***未依法行使其权利，责任在上诉人***。本案涉案工程造价的鉴定是对涉案工程整体进行了鉴定，而并非是部分进行鉴定，上诉人***在涉案工程经过鉴定后，另行主张涉案工程其认为遗漏的的部分，于法无据，本院不予支持。上诉人***没有承包涉案水利工程的资质，其承包行为违反法律规定，被上诉人渠首水利公司与上诉人***关于涉案工程的承包行为依法应被认定为无效。原审法院依法对于上诉人***主张的未付工程款部分的利息认定及处理合法、合理，本院予以确认。上诉人***上诉主张第一次工程造价鉴定费用和鉴定人出庭费用应由二被上诉人承担，因上诉人***申请启动第一次鉴定，其有义务预交第一次鉴定费用及鉴定人出庭费用，在第一次鉴定意见作出后，上诉人***及被上诉人渠首水利公司均对该鉴定意见有异议，被上诉人渠首水利公司又申请重新鉴定，该鉴定意见在第二次鉴定程序启动后被否定，依法不能作为定案依据，故第一次鉴定费用及鉴定人出庭费用依法应由上诉人***负担，原审法院关于本案的鉴定费用的认定及处理并无不当，本院予以确认。二被上诉人的上诉抗辩理由成立，本院予以支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求及理由均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，证据认定及采信准确，审判程序合法，判决结果正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13650元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　马克军

代理审判员　　马春燕

代理审判员　　何　芹

二〇一六年十一月十六日

书　记　员　　王利武

附：本案引用法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。