某某、河北致朴建筑工程有限责任公司等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

浙江省台州市中级人民法院 民事判决书 （2021）浙10民终3452号 上诉人（原审被告）：河北致朴建筑工程有限责任公司，统一社会信用代码91130105MA090JU16D，住所地：河北省石家庄市新华区中华北大街198号中储广场2**1015室。 法定代表人：**，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：**，河北厚正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河北厚正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：余日东，男，1981年6月27日出生，汉族，住浙江省平阳县。 委托诉讼代理人：***，浙江利群律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：台州新奥燃气有限公司，统一社会信用代码913310007719002699，住所地：浙江省台州市**区海棠新村61号。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：***，浙江中英律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新奥新能源工程技术有限公司廊坊分公司，统一社会信用代码9113100077616191XC，住所地：河北省廊坊市经济技术开发区**路118号新奥科技园B楼。 负责人：郑文学。 被上诉人（原审被告）：新奥新能源工程技术有限公司，统一社会信用代码9143010073287677X1，住所地：湖南省长沙市**区高新麓谷大道662号软件大楼（专业楼）539#。 法定代表人：**迎，董事长。 上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：***，该公司员工。 上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：***，河北泰科律师事务所律师。 上诉人河北致朴建筑工程有限责任公司（以下简称河北致朴公司）因与被上诉人余日东、台州新奥燃气有限公司（以下简称台州新奥公司）、新奥新能源工程技术有限公司廊坊分公司（以下简称新能源廊坊分公司）、新奥新能源工程技术有限公司（以下简称新能源公司）为建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省台州市**区人民法院（2021）浙1003民初3426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 河北致朴公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人余日东对上诉人的诉求，由被上诉人新能源廊坊分公司承担本案付款责任或将本案发回重审。2、判令被上诉人承担本案一二审全部诉讼费用。事实与理由：一、本案上诉人主体不适格。根据《工程施工劳务分包合同》、《余日东班组工程款项及退转主材相关约定》，上诉人仅是代为拨付义务，在收到劳务发包方新能源廊坊分公司的拨款后，对实际施工人进行发放，并非实际的付款主体。本案是台州新奥公司、新能源廊坊分公司与余日东就退材履行过程引发纠纷，不应由上诉人单方承担付款义务。1、上诉人与新能源廊坊分公司签订《工程施工承包合同》，新能源廊坊分公司将台州项目部天然气管道工程的劳务部分分包给上诉人。在具体施工方面，上诉人与被上诉人余日东签订了《燃气工程班组合作协议》。由上诉人根据班组长（余日东）施工安排，制作工资表，同时根据项目部与余日东具体工作量的统计核算，被上诉人新能源廊坊分公司拨付相应劳务公司款项后由上诉人向被上诉人余日东及其工人代台州新奥公司支付工人工资。除去劳务工资部分，其他材料的领用，施工队伍的具体用工安排和验收，施工现场的规章制度均服从被上诉人台州新奥公司项目部的统一管理安排。2、上诉人与被上诉人余日东班组在工程项目处，均服从项目部的统一管理。被上诉人台州新奥公司曾也下发《关于规范劳务公司下各施工班组收付款流程的通知》，可见关于向施工班组进行拨付、何时拨付上诉人均须得到被上诉人新能源廊坊分公司指令后才可操作发放。3、2021年4月因工程款项发包方与施工人余日东班组产生纠纷。后台州新奥公司、新能源廊坊分公司、余日东共同签署了《余日东班组工程款项及退转主材相关约定》，确定余日东的最终工程款总额为人民币202万元，共分为两次拨付。同时余日东需要将领取的受理单、合格证、顶管资料等相关材料移交给新能源廊坊分公司，并且还需将2021年4月20日之前把领取的工程剩余材料退转到台州新奥公司库房。完成上述退还材料义务后，由被上诉人新能源廊坊分公司将工程款拨付至上诉人处，由上诉人完成向余日东的转账。4、从《余日东班组工程款项及退转主材相关约定》第一段可看出该约定的签约主体为余日东、台州新奥公司、新能源廊坊分公司。显而易见本案的付款主体也是台州新奥公司和新能源廊坊分公司。但上诉人可配合协助劳务发包方新能源廊坊分公司在余日东满足退材义务之后由发包方将劳务款项拨付上诉人处后，再由上诉人向余日东班组进行发放。至于余日东是否完成退材义务上诉人并不清楚。但，不论是《工程施工承包合同》还是《余日东班组工程款项及退转主材相关约定》均可确认本案工程相关款项应是由被上诉人新能源廊坊分公司将款项拨付至上诉人处后，才由上诉人将款项发放给余日东班组。一审判决由上诉人直接向余日东履行剩余工程款项拨付，不符合事实及法律的规定。二、本案经过台州新奥公司、新能源廊坊分公司、余日东确认工程款项为202万，截止本案上诉，劳务发包方新奥廊坊分公司就本案余日东劳务款项共计向上诉人拨付1726830.16元，上诉人按照新奥廊坊分公司的指示已完成向余日东拨款1492051.22元，剩余款项因台州新奥、新奥廊坊分公司、余日东退材履行情况引发纠纷而暂停拨付。如二审认定余日东已完成退材义务应当支付剩余工程款项，也应当判令由台州新奥公司、新能源廊坊分公司履行剩余付款义务。综上所述，请求判决驳回余日东对上诉人诉讼请求，或由发包方对于剩余未拨付工程款承担连带付款责任，或将本案发还重审。 余日东答辩称：一、上诉人提出案涉工程施工相关款项发放以及施工管理均由被上诉人新能源廊坊分公司负责，被上诉人认为这不影响对余日东的付款责任。二、新能源廊坊分公司要求停止发放后续的款项。上诉人是在恶意上诉，拖延时间，四方协议约定由河北致朴公司付款，至于其有没有收到新能源廊坊分公司的款项，不能以此对抗余日东的诉讼请求。三、上诉人没有在四方协议里**，同时又表示收到款项后向余日东发放余款。一审时上诉人也参与了协商，只是没有在现场签字，但是上诉人已经根据四方协议履行了付款义务，收款方也接受了，因此余日东认为四方协议已经成立了，一审判决也是这么认定的。 台州新奥公司答辩称：一、关于一审判决认定的责任承担主体问题。一审判决由上诉人承担相关的责任符合各方签订的协议约定，并且河北致朴公司与余日东直接发生交易关系，由实际施工人与分包业务的相对人结算符合相关规定和协议约定，一审判决据此确定本案由河北致朴公司承担责任并无不当，应予维持。二、关于本案的付款条件是否成就，以及原先约定应扣的材料款问题。一审判决对举证责任的分配存在一定的问题，余日东有协助的义务存在，只有余日东在材料退还结束后五日内他才可以要求公司发放尾款，这里是有履行顺序的，也就是说余日东作为工程的权利主张方，是否符合付款的条件余日东负有举证责任。因此一审的举证责任分配有误。其次，从协议的内容来看，应当扣除相应的剩余材料款，存在应当退还材料的事情，并且在协议签订后余日东也退还了一小部分材料，所以在材料退还上是没有查清的，应当予以核实再在总价款内予以扣除。 新能源公司、新能源廊坊分公司答辩称：河北致朴公司要求新能源公司承担责任没有事实和法律依据。首先，根据协议约定，新能源公司、新能源廊坊分公司没有支付工程款的义务。其次，余日东主张的剩余款项是没有达到付款条件的，根据协议约定，余日东应当按照约定把领用的所有材料退到台州新奥公司的库房，只有他完成了上述工作才可以领取剩余的工程款，截止目前余日东还没有退还所有的材料。 余日东向一审法院起诉请求：判令被告河北致朴公司支付原告工程款527867.23元，并赔偿利息损失自2021年4月26日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，同时支付违约金100000元；2、被告台州新奥公司、新能源廊坊分公司、新能源公司在欠付建设工程价款范围内承担付款责任。 一审法院认定事实：2020年，被告台州新奥公司将台州市**区海棠新村改造管道燃气工程、**区东城街道**洋村民委员会（三期）燃气工程等进行发包，被告新能源廊坊分公司承包后将该工程劳务工作分包给被告致朴公司，实际由原告余日东班组进行施工。2021年4月9日，原告与被告河北致朴公司、台州新奥公司、新能源廊坊分公司对原告施工的工程进行结算，并签订了《余日东班组工程款项及退转主材相关约定》一份（以下简称四方协议），载明：“台州新奥公司、新能源廊坊分公司、温州项目部台州区域班组长余日东就浙江台州燃气工程项目建设工程款事宜，由三方经过充分协商，商定的最终工程款总额为202万元，工程款分两次拨付至余日东，2021年4月15日第一次拨款时，支付余日东提供的班组工人工资表62.59万元（含**误工费等费用）。1、第一次拨款发放后，余日东需要完成以下工作：①余日东负责提供在他手里的相关材料并移交给新能源廊坊分公司，如：受理单、合格证、顶管材料等；②余日东负责本班组施工的工程，特检院资料及新奥燃气资料相关人员签字事宜；③第一次拨款由河北致朴公司支付给余日东，由余日东、**负责班组所有工人（**、***、***等13个人）的工资发放。．。．。．此次拨付金额由台州新奥公司、新能源廊坊分公司结算到河北致朴公司；④余日东协助新能源廊坊分公司2021年4月20日前把领用的用于工程的剩余材料退转到台州新奥公司库房。．。．。．2、当余日东完成以上工作后5日内，由河北致朴公司第二次发放全部尾款；3、遗留工程整改及资料编制由新能源廊坊分公司接收处理；4、自台州新奥公司、新能源廊坊分公司、余日东、河北致朴公司四方**签字之日起，余日东其余外边所有欠款拨付、后期所有与温州项目部台州区域所属的工程项目相关的纠纷与台州新奥公司、新能源廊坊分公司及河北致朴公司再无关联。．。．。．6、河北致朴公司已拨付款项866232.77元从商定的工程款总额内予以扣除；7、本协议协商工程款总额包括：房租费、水电费、营地建设费、仓库租金、机具设备、辅材费、黄沙、石粉、石子、瓜子片、土工布、水泥、车辆加油费、车辆维修保养费、机械设备维修费、挖机费、顶管费、其他机械费、赔偿费、人工费、工人补贴、协调费、***人工费等合计：202万元；8、违约责任：本协议签订之后，四方必须按协议履行，如违约，违约方须向守约方支付违约金100000元。．。．。．”，余日东及河北致朴公司、台州新奥公司、新能源廊坊分公司的代表均在协议上签字捺印确认。至今尚有工程款527867.23元未付。另查明，原告余日东班组在工程施工中因操作不当损坏污水管道产生赔偿费36910元，损坏电力管线产生赔偿费40764.05元，共计77674.05元。 一审法院认为，原告余日东与被告河北致朴公司、台州新奥公司、新能源廊坊分公司于2021年4月9日就涉案工程结算后签订的《余日东班组工程款项及退转主材相关约定》，系各方当事人真实的意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效，各方均应按约履行。本案主要争议焦点为四方协议约定的付款条件是否成就。根据四方协议，原告余日东完成协助退还领用的剩余材料工作后5日内由被告河北致朴公司发放全部尾款，该约定系以原告余日东的行为作为被告河北致朴公司履行付款义务的条件，故条件是否成就应由被告方举证证明，现被告抗辩原告尚有价值116422.89元的材料没有退还，付款条件未成就，但未提供相应的证据予以证明，应由其自行承担不利后果，故被告河北致朴公司应按约支付剩余工程款527867.23元。原告作为实际施工人，在施工中操作不当损坏污水管道、电力管线应由其承担相应责任，并且根据协议第7款约定“本协议协商工程款总额包括：。．。．。．赔偿款。．。．。．”，故赔偿款77674.05元应在工程款中予以扣减。另，按四方协议约定，双方实质上对应退多少材料、退哪些材料、如何协助退材料均没有明确约定，应视为双方约定不明，现原告依据约定不明的条款主张被告河北致朴公司违约，要求被告河北致朴公司赔偿利息损失并支付违约金的请求，不符合本案实际和法律规定，该院不予支持。至于利息损失，应从原告主张权利之日起（2021年7月16日）按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为妥。对于原告主张被告台州新奥公司、新能源廊坊分公司、新能源公司对被告河北致朴公司的上述债务承担连带责任，因协议明确约定的付款主体为被告河北致朴公司，故原告该主张与四方协议约定不符，该院不予支持。被告辩称应扣除工程款总额的3％作为质保金亦与四方协议约定不符，该院不予采信。综上，原告的诉讼请求合理部分，该院予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、五百零九条、第五百七十七条、第七百九十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告河北致朴建筑工程有限责任公司于判决生效后十日内给付原告余日东工程款450193.18元，并赔偿自2021年7月16日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。二、驳回原告余日东其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10125元，减半收取5062.50元，由原告余日东负担745元，被告河北致朴建筑工程有限责任公司负担4317.50元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，针对上诉人所提上诉请求及事实和理由，结合相关本案证据及法律规定综合阐述如下：一、关于责任承担主体问题。余日东与河北致朴公司、台州新奥公司、新能源廊坊分公司于2021年4月9日签订了《余日东班组工程款项及退转主材相关约定》，河北致朴公司派代表***到场参加协商，结合公司后续的多次付款行为，可以认定河北致朴公司认可该协议内容。该协议明确约定付款主体为河北致朴公司，故上诉人关于其并非实际的付款主体，主体不适格的上诉理由不能成立，一审判决由上诉人向余日东支付剩余工程款项并无不当。二、四方协议约定的付款条件是否成就。根据四方协议，余日东完成协助退还领用的剩余材料工作后5日内由河北致朴公司发放全部尾款，该约定系以余日东协助退还领用的剩余材料的行为作为河北致朴公司履行付款义务的条件。因该协议对由余日东完成协助退还领用的剩余材料没有明确材料名称及数量，且余日东已提供其在协议签订后的退库单，用以证明余日东已履行了退材料的协助义务。上诉人亦未能举证证明余日东未完成协助退还材料的义务，应承担举证不能的不利后果。故一审法院认定本案付款条件已成就，判决由上诉人支付剩余工程款得当。 综上所述，河北致朴建筑工程有限责任公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8053元，由河北致朴建筑工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长    *** 审判员    *** 审判员    *** 二〇二二年四月十八日 书记员    ***