山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）晋01民终4828号
上诉人(原审被告)：山西谊新装饰设计工程有限公司，住所地山西省太原市迎泽区新建路56号4层414号。
法定代表人：杨帆，总经理。
委托诉讼代理人：任晓晓，山西云石律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：袁明生，男，汉族，1971年4月6日出生，无业，住河南省项城市。
委托诉讼代理人：霍振兴，山西华炬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王右，山西华炬律师事务所律师。
原审被告：***，男，汉族，1984年9月28日出生，无业，住河南省项城市。
委托诉讼代理人：朱雪磊，河南陈州律师事务所律师。
原审被告：山西省新康监狱，住所地山西省太原市迎泽区东太堡街*号。
法定代表人：彭志新，监狱长。
委托诉讼代理人：代建忠，男，汉族，1969年2月9日出生，山西省新康监狱职工，住山西省太原市迎泽区太堡街*号新康监狱宿舍。
上诉人山西谊新装饰设计工程有限公司因与被上诉人袁明生、原审被告***、山西省新康监狱侵权责任纠纷一案，不服山西省太原市迎泽区人民法院（2018）晋0106民初5059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
山西谊新装饰设计工程有限公司上诉请求：1、请求二审法院依法改判被上诉人对其相关损失承担30%的责任。2、请求贵院依法将被扶养人生活费改判为59026.62元,精神损害抚慰金不予赔付。3、以上两项合计,赔偿总额应改判为286093.44元(不服部分金额共计241553.62元)。4、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：l、被上诉人袁明生作为完全民事行为能力人,明知自己从事高空作业,未对施工环境尽到安全注意义务,未服从管理,配带施工现场配备的安全实施,对其损害结果的发生存在过失,根据侵权责任法的规定,应对其损害结果的发生承担次要责任(30%),但是一审判决未对被上诉人袁明生在木次事故中应承担的责任作出认定。2、关于被扶养人生活费。根据《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第28条第二款规定:被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人有数人的,年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。被上诉人妻子系智力残疾人,但是智力残疾并不意味着完全丧失劳动能力,大部分智力残疾人士仍有一定的劳动能力,被上诉人未能举证其妻子已完全丧失劳动能力,且根据原告提供的河南省民政厅下发的农村最低生活保障领取证可知其妻子享受着国家最低生活保障待遇,故其妻子不符合法定的丧失劳动能力又无其他生活来源的被扶养人,对于其妻子的被扶养人生活费依法不应予以支持。3、关于精神损害抚慰金。根据《最高人民法院关于审理精神损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9、10、11条规定:精神损害抚慰金包括以下方式:致人伤残的,为残疾赔偿金。精神损害的赔偿数额根据以下因素确定:(一)侵权人的过错程度。受害人对损害事实及损害后果的发生有过错的,可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。被上诉人袁明生对其损害后果的发生存在过错，且被上诉人已主张残疾赔偿金,该项赔偿已包含对其精神损害的赔偿,系重复主张,依法应予驳回。综上所述,原审法院在认定事实和适用法律上均有错误，进而导致上诉人承担的赔偿过高,判决结果存在错误,故上诉至贵院,请求依法改判。
袁明生辩称，1、针对上诉人的上诉理由，袁明生未服从管理并非事实，不应当承担次要责任。2、被上诉人妻子被扶养人生活费理应得到支持。3、应当支付精神损害抚慰金。
***述称，1、被上诉人袁明生作为完全民事行为能力人，其对损害结果的发生存在过失，应承担部分责任。根据《侵权责任法》第二十六条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。涉案的餐厅为彩钢屋顶，由于时间长久，铁制材料易生锈。被上诉人在上面工作时，应当意识到存在安全隐患，但其工作时并未采取任何防护措施，导致此处事故的发生。其对损害结果的发生也具有过错，应承担部分责任。而在一审判决中，并未对袁明生在本次事故应承担的责任作出认定。2、上诉人违法分包工程于不具有施工资质的***，其关于安全责任的约定无效，应由上诉人承担主要责任。上诉人山西谊新装饰设计工程有限公司是有资质承包建设工程的企业，这个资质不仅是指具有实力完成一定标准的工程建设，还包括其有实力对在施工过程中发生的事故进行处理、挽救和承担赔偿责任。山西谊新装饰设计工程有限公司在与***签订的承包合同中第三款第二项约定“乙方施工人员统一听从甲方管理，严格遵守甲方的规章制度”，上诉人在将工程转交***具体负责施工后，也并未履行对***的工作进行监督与管理，安全作业的用具本应由山西谊新装饰设计工程有限公司提供，但仅提供了安全帽，对于其他高空作业的安全用具并未提供，使事故发生时，袁明生没有一点防护措施。山西谊新装饰设计工程有限公司在与***签订的承包合同中第三款第二项安全约定“施工过程中引起的质量问题与人身安全问题，由乙方（***）承担全部责任”，把只有企业才能承担的风险转给实力有限的自然人承担，此约定是无效约定，是违法的，不应受法律保护。因此对该事故的发生，上诉人山西谊新装饰设计工程有限公司应承担主要的民事赔偿责任。3、被上诉人的妻子并未丧失劳动能力，不应计算被扶养人生活费。根据《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第28条第二款的规定：被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属；确定被扶养人时，主张权利人应该提出扶养关系的证明。成年被扶养人，男性在十八周岁以上，六十周岁以下，女性在十八周岁以上，五十五周岁以下的，赔偿权利人应提供无劳动能力鉴定结论或者县级以上人民医院出具的证明。被上诉人妻子系智力残疾人士，但智力残疾并非意味着无劳动能力。国家积极倡导企业安排残疾人就业，并从政策、税收上给予优惠，如国家税务总局发布的《促进残疾人就业增值税优惠政策管理办法》，从侧面也证明了残疾人也是可以有工作，可以获得劳动报酬的，残疾人并不等于丧失劳动能力。所以被上诉人仅仅提供其妻子是智力残疾人，未能提供丧失劳动能力的证明，不能证明其妻子丧失了劳动能力，对于其妻子的生活费法院不应予以支持。
山西省新康监狱述称，上诉人的上诉与其无关。
袁明生向一审法院起诉请求：1、请求依法判令三被告连带赔偿原告医疗费309141.75元、护理费9014.87元、交通费1614.5元、住院伙食补助费7100元、营养费3550元、误工费25959.6元、被扶养人生活费112025.81元、残疾赔偿金164714．7元、精神损害抚慰金15000元，合计648121．23元；2、本案诉讼费、鉴定费由三被告承担。
一审法院认定事实：2018年5月，被告新康监狱（招标人）委托案外人山西华安建设项目管理有限公司（招标代理）发布招标编号为：HAZB-QT-GC-20180751的《新康监狱武警食堂和训练场地改建工程招标文件》，内容包括：项目名称为新康监狱武警食堂和训练场地改建工程；投标人资格要求为具有有效的建筑装修装饰工程专业承包二级（含）以上或建筑装饰装修工程设计与施工三级（含）以上资质；具有安全生产许可证；在投标人须知第1．11条款中明确说明不允许分包。2018年6月18日，被告新康监狱向被告谊新装饰公司发布招标编号为：HAZB-QT-GC-20180751的中标通知书。2018年7月3日，被告谊新装饰公司与被告***签订了《新康监狱武警食堂和训练场地屋顶防水工程》，工程名称为新康监狱武警食堂和训练场地改建工程；工程内容为餐厅彩钢屋顶做自粘卷材防水；工程总价为17940元；施工过程中引起的质量问题与人身安全问题，由被告***（乙方）承担全部责任。2018年7月9日，被告新康监狱（发包方）与被告谊新装饰公司（承包方）签订《施工合同》，合同内容：工程名称为新康监狱武警食堂和训练场地改建工程；工程总价款为486700.88元；工程内容包括厨房、餐厅及原卫生间拆旧，厨房、餐厅、墙地面装饰，库房地面找平，室外地面硬化，卫生间改建，围墙加高并粉刷等；被告谊新装饰公司（乙方）应加强施工现场人员的劳动管理和劳动教育，注意劳动安全，如发生工伤事故或意外事故，均由被告谊新装饰公司（乙方）自行负责。被告谊新装饰公司具有建筑装修装饰工程专业承包贰级资质，证书编号D214020753；具有编号为（晋）JZ安许证字［2017］000120-4／1的安全生产许可证，许可范围为建筑施工。2018年7月31日上午，原告在武警食堂屋顶做防水施工时，屋顶突然塌陷，原告从屋顶坠落昏迷。随后原告被送往武警山西总队医院进行救治，经诊断为失血性休克、脾破裂、肝挫伤、肾挫伤、肺挫伤、肋骨骨折、连枷胸、胸骨骨折，住院9天。2018年8月9日，原告转到山西大医院继续治疗，诊断为闭合性胸外伤、左侧肋骨多发骨折、双肺挫裂伤、左侧气胸、双侧胸腔积液、胸骨柄骨折、骨盆骨折、左侧肱骨骨折、I型呼吸衰竭、颅内弥漫性轴索损伤，建议神经外科继续治疗、骨科继续治疗，住院37天，出院医嘱建议1．左侧股骨髁上继续骨牵引，床上行踝关节屈伸功能锻练；2．口服利伐沙班片抗凝治疗，定期血管外科门诊复查治疗血栓；3．认真护理、加强营养，防止卧床并发症；4．多饮水防止泌尿系感染；5、择期行骨折手术治疗。2018年9月15日，原告转入到河南省周口市中心医院进行治疗，诊断为左侧肱骨骨折、左侧股骨颈骨折、左侧多发肋骨骨折、脾切除术后、下肢深静脉栓塞，住院19天，出院医嘱建议：1．适当功能性锻练；2．加强饮食营养，促进伤口愈合；3．如有不适，随诊。原告三次住院共计65天。2019年01月18日，经原告申请，山西医科大学司法鉴定中心对原告伤残等级进行鉴定，2019年1月28日，山西医科大学司法鉴定中心作出［2019］临鉴字第032号司法鉴定意见书，鉴定意见为1．袁明生的损伤构成八级伤残壹处、九级伤残壹处、十级伤残贰处。原告的损失：关于原告主张的医疗费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款的规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。本案中，原告提交的太原急救中心门诊费用，武警山西总队医院的住院病历、住院票据及门诊票据，山西大医院的病历、住院票据及门诊票据、河南省周口市中心医院病历及住院票据，外购药品小票，符合法律规定，故原告主张的医疗费309141.75元，证据充分，本院予以支持。本案中，关于被告谊新装饰公司辩称原告提供的武警医院票据有两张没有姓名以及外购药没有医嘱或处方证明故不应支持的答辩意见，本院认为，该些没有姓名的票据及外购药与原告的诊断治疗建议具有关联性且与原告住院的时间相吻合，故对于被告谊新装饰公司的该项答辩意见，本院不予采纳。关于原告主张的住院伙食补助费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款的规定，住院伙食补助费可以参照当地机关一般人员的出差伙食补助标准予以确定。本案中，结合山西省财政厅关于印发《山西省直机关和事业单位差旅费管理办法》的规定：“省内出差按每人每天100元标准包干使用”，原告袁明生住院共计65天，故原告主张的住院伙食补助费，本院确定为6500元（计算方式为：100元／天×65天=6500元）。关于原告主张的营养费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，原告住院共计65天，且在出院医嘱中明确需要其加强饮食营养，出院后的营养费本院认为原告酌情支持300元具备合理性，故原告主张的营养费3550元（计算方式为：50元／天×65天＋300元），符合法律规定，本院予以支持。关于原告主张的误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一日。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业一年度职工的平均工资计算。本案中，原告于2018年7月31日住院治疗，定残前一日为2019年1月18日，共171天。原告属于建筑行业的务工人员，其无固定收入，本院认为误工费按照山西省统计局公布的2017年山西省建筑业人均平均工资50384元作为计算标准较为适宜，误工费确定为23605元（计算方式为：50384元／年÷365天×171天=23605元）。关于原告主张的护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款、第二款的规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中，原告未提交相关证据证明其产生9014.8元护理费的主张，但本院认为原告因伤残住院治疗及出院后恢复期产生护理费具有合理性，故护理费参照山西省统计局公布的2017年山西省居民服务、修理和其他服务业年平均工资38547元作为计算标准较为适宜，护理期限本院酌情确定为85天（65天＋20天），故原告主张的护理费，本院确定为8976.7元（计算方式为：38547元÷365天×85天=8976.7元）。关于原告主张的残疾赔偿金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款的规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。本案中，山西医科大学司法鉴定中心作出的［2019］临鉴字第032号司法鉴定意见书，鉴定意见为袁明生的损伤构成八级伤残壹处、九级伤残壹处、十级伤残贰处。结合上述法律规定及山西省统计局公布的2017年山西省城镇居民年人均可支配收入为29132元，原告伤残赔偿金应确定为198097.6元（计算方式为：29132元×20年×（30％＋2％＋1％＋1％）=198097.6元），故原告主张的伤残赔偿金164714.7元，未超出法律规定，本院予以支持。关于原告主张的被扶养人生活费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第一款的规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。本案中，原告共有五名被抚养人，女儿于2005年5月15日出生，儿子于2007年9月7日出生，父亲于1928年7月27日出生、母亲于1928年4月9日出生，原告与姐姐袁凤芝对父母共负赡养义务，妻子系残疾人于1978年4月12日出生。山西医科大学司法鉴定中心作出的［2019］临鉴字第032号司法鉴定意见为袁明生的损伤构成八级伤残壹处、九级伤残壹处、十级伤残贰处。因被扶养人均居住在河南省项城市，故根据河南省统计局公布的2017年农村居民人均消费性支出10392.01元，本院认定被扶养人生活费为130731.5元（计算方式为：女儿10392.01元×（18-13）年×34％=17666.42元；儿子10392.01元×（18-11）年×34％=24732.99元；父母10392.01元×34％×5年÷2×2=17666．42元；妻子10392．01元×20年×34％=70665.67元；17666.42元＋24732.99元＋17666.42元＋70665.67元=130731.5元），故原告主张被扶养人的生活费112025.81元，未超过法律规定，本院予以支持。关于原告主张的精神损害抚慰金15000元，本院结合原告的伤残等级，予以支持；关于原告主张的交通费，本院酌情支持1500元；关于原告主张的鉴定费1500元，其已提交伤残鉴定费发票证明该费用系原告为明确损伤程度实际产生，应列入原告损失范围，本院予以支持。被告谊新装饰公司为原告垫付医药费50000元，被告***为原告垫付医药费68866.9元，共计118866.9元。
一审法院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第二十六条的规定，投标人应当具备承担招标项目的能力；国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件。本案中，《新康监狱武警食堂和训练场地改建工程招标文件》中明确约定投标人资格要求为具有有效的建筑装修装饰工程专业承包二级（含）以上或建筑装饰装修工程设计与施工三级（含）以上资质，并具有安全生产许可证。本案中被告谊新装饰公司（投标人）具有建筑装修装饰工程专业承包贰级资质，亦具有编号为（晋）JZ安许证字［2017］000120-4／1的安全生产许可证，符合上述法律规定。原告袁明生及被告***辩称，被告新康监狱将包括房屋防水工程在内的工程发包给无防水工程承包资质的被告谊新装饰公司，属于违法分包行为。一审法院认为，被告新康监狱与被告谊新装饰公司之间签订的《施工合同》中未约定防水工程，且亦无其他约定，故原告袁明生及被告***辩称被告新康监狱（招标人）与被告谊新装饰公司之间属于违法发包的答辩意见，一审法院不予采纳。被告新康监狱（招标人）与被告谊新装饰公司（中标人）于2018年7月9日签订《施工合同》，系双方的真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，该合同合法有效，对双方均有约束力。合同中约定被告谊新装饰公司（乙方）应加强施工现场人员的劳动管理和劳动教育，注意劳动安全，如发生工伤事故或意外事故，均由被告谊新装饰公司（乙方）自行负责。故被告谊新装饰公司应当全面履行上述合同义务，对原告受到的损害应当承担赔偿责任。被告新康监狱将涉案工程发包给被告谊新装饰公司并未违反法律规定，不承担赔偿责任。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十八条规定，中标人应当按照合同约定履行合同义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。本案中，在《新康监狱武警食堂和训练场地改建工程招标文件》投标人须知第1．11条款中明确约定不允许分包。但被告谊新装饰公司（中标人）与被告***签订《新康监狱武警食堂和训练场地屋顶防水工程》，将餐厅彩钢屋顶做自粘卷材防水部分分包给被告***，违反了《新康监狱武警食堂和训练场地改建工程招标文件》的约定，且被告***不具备相应的资格条件，故被告谊新装饰公司与被告***违约且违法分包，对原告的损害应当承担连带赔偿责任。关于原告的损失，一审法院认定的金额为：医疗费309141.75元、护理费8976.7元、交通费1500元、住院伙食补助费6500元、营养费3550元、误工费23605元、被扶养人生活费112025.81元、残疾赔偿金164714.7元、精神损害抚慰金15000元、鉴定费1500元，共计646513.96元。扣减被告谊新装饰公司与被告***已垫付的医药费118866.9元，被告谊新装饰公司与被告***应当连带赔偿原告损失527647.06元（计算方式为646513.96元-118866.9元=527647.06元）。判决：一、被告山西谊新装饰设计工程有限公司、被告***于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告袁明生医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、误工费、被扶养人生活费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费，共计527647.06元。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费3340元，由被告山西谊新装饰设计工程有限公司、被告***连带负担（此款原告已预付，两被告支付上述款项时一并支付原告）。
二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应与雇主承担连带赔偿责任。本案中山西谊新装饰设计工程有限公司通过投标山西省新康监狱发布的招标编号为：HAZB-QT-GC-20180751的《新康监狱武警食堂和训练场地改建工程招标文件》成为山西省新康监狱武警食堂和训练场地改建工程的中标人，其在中标之后与***签订了《新康监狱武警食堂和训练场地屋顶防水工程》合同，由***承包该工程餐厅彩钢屋顶的防水工作。被上诉人袁明生在武警食堂屋顶做防水工程时，从屋顶坠落昏迷，受伤住院。***作为雇主应当给施工人员配备安全用具，其没有证据证明给施工人员提供安全用具及被上诉人袁明生存在过错，应当承担举证不利的责任，故承包该工程餐厅彩钢屋顶防水工作的***应当承担赔偿责任，而上诉人山西谊新装饰设计工程有限公司明知***不具备建筑装修装饰工程专业承包资质，还将该工程餐厅彩钢屋顶的防水工作承包给***，应当与***承担连带赔偿责任。被上诉人袁明生的妻子系二级智力残疾人，根据相关法律规定，残疾等级为一、二级的智力、精神残疾人为无劳动能力人，且被上诉人袁明生在一审时提交了证明其妻子无生活来源的证据。因此，一审法院判决支付被上诉人袁明生妻子的被扶养人生活费并无不当。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。被上诉人袁明生的损伤已构成伤残，故一审法院判决赔偿被上诉人精神损害抚慰金并无不妥。综上所述，山西谊新装饰设计工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1308元，由上诉人山西谊新装饰设计工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 范红琴
审判员 段晋文
审判员 郭 强
二〇一九年八月二十二日
书记员 陈梦薇