国家粮食和物资储备局吉林局二五三处、中石化中原油建工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省吉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）吉02民终1633号 上诉人（原审被告）：国家粮食和物资储备局吉林局二五三处，住所地吉林省磐石市宝山乡宝山屯。 法定代表人：***，处长。 委托诉讼代理人：***，吉林瀛庆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，吉林瀛庆律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：中石化中原油建工程有限公司，住所地河南省濮阳市大庆中路339号。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，河南良承（濮阳）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1973年5月25日出生，汉族，住吉林省磐石市。 委托诉讼代理人：**，******事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1965年9月20日出生，朝鲜族，住广西壮族自治区南宁市西乡塘区。 被上诉人（原审被告）：北京宣正建筑工程有限公司，住所地北京市西城区右安门内大街65号12栋3层3303室。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，男，该公司法务。 被上诉人（原审第三人）：中国石油集团东北炼化工程有限公司，住所地辽宁省大连市高新技术产业园区市场监督管理局。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：**，该公司职员。 上诉人国家粮食和物资储备局吉林局二五三处（以下简称粮储二五三处）、中石化中原油建工程有限公司（以下简称中原油建公司）因与被上诉人***、***、北京宣正建筑工程有限公司（以下简称北京宣正公司）、中国石油集团东北炼化工程有限公司（以下简称东北炼化公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省磐石市人民法院（2021）吉0284民初1566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月6日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 粮储二五三处上诉请求：一、一审法院认定事实不清，证据不足。（一）一审法院判决“***与无施工资质的***签订的《施工协议》因违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定无效”，这是正确的，但未判决***应承担给付工程款的责任是错误的。一审中***称“东北炼化公司将工程中的武警营房等场坪土石方挖填工程分包给***，***靠挂北京宣正公司承包该工程，***又将武警营房等场坪土石方挖土工程分包给***”，且双方签订了《施工协议书》，协议上当事人为***和***，根据合同相对性原则，一审法院应当判决***承担给付工程款责任。（二）一审法院未**案涉工程的多层转包的转包人和违法分包人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在**发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据该规定，案涉工程的违法分包人应当承担给付工程款的责任。要想查清本案案情，必须首先**案涉工程的整个转包过程。案件的事实为，2016年4月8日，粮储二五三处将位于磐石市宝山乡的国家成品油储备能力建设二五三处工程总承包给中原油建公司。中原油建公司又将工程中土建部分分包给2家公司，一个是吉林新鲁班建设集团公司，另一个是东北炼化公司。调查事项一：含有案涉工程的项目第一层转包给了哪个公司。需要**案涉工程是新鲁班公司分包范围内，还是在东北炼化公司范围内，以及这2家公司工程范围是否存在交叉。**案涉工程在此环节属于哪个公司承包范围后，才能**该工程又发包给哪个公司，最终**谁将案涉工程发包给***。调查事项二：含有案涉工程的项目第二层、第三层转包给了哪个公司。事项一调查清楚在继续调查取得包括案涉工程的公司又将该项目第二层、第三层转包给哪个公司，最终调查清楚整个转包过程。通过上述调查，才能查清最后一个违法分包人。（三）应**整个多级转包环节工程款的给付情况，如果这些环节没有查清，可能导致案涉工程重复给付工程款的问题。粮储二五三处作为发包方已经按合同约定给付了案涉工程的进度款。根据粮储二五三处与中原油建公司签订的《建设工程施工合同》，粮储二五三处已经将案涉项目的工程款按进度全额拨付给中原油建公司，中原油建公司是否已将该部分工程款全额支付给了第一层转包的公司，如果已经全额支付给了其后手。那么发包人就不应当承当在欠付工程款范围内的连带给付责任。以此类推，最终**案涉工程款是否应当给付，应当由谁给付。二、一审法院属于适用法律错误。本案被上诉人***不属于建工解释（一）第四十三条规定的实际施工人，其无权向粮储二五三处主张发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。《建工解释（一）》实施后，最高法院民一庭法官会议讨论认为：可以依据《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，即《建工解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。本案就属于多层转包和违法分包，***就属于不适用该条规定的实际施工人。三、虽然粮储二五三处仍有一部分工程款没有支付，但是剩余的尾款按照合同约定尚不具备支付条件。本案的国家成品油储备能力建设二五三处工程已经通过验收，但目前尚未进行结算，无法核算发包人是否欠工程款，以及欠多少款、尚不具备条件。 对粮储二五三处上诉请求***辩称，一、关于发包方欠付工程款范围内承担责任问题。（2014）民申字第1407号指导意见“部分工程实际施工人所主张的工程款属于整个案涉工程欠付工程款的范围，人民法院可以判令发包人在欠付全部工程款范围内对支付部分工程实际施工人工程款”。依据一审粮储二五三处的答辩，案涉工程已完成工程量319，079，088.7元，给付266，173，265.42元，按照粮储二五三处与中原油建公司的承包合同第133页关于工程款给付条件规定：“每月按进度支付至应付工程款85％”，依据该规定，粮储二五三处应支付工程款为：319，079，088.7×85％=271，217，225.40元，扣除已支付的266，173，265.42元尚欠271，217，225.40-266，173，265.42=5，043，959.98元。***完成武警营房等场坪土石方挖土工程为整个案涉工程的一部分，工程总价款为1，000，217.43元，粮储二五三处的欠款远远大于此工程款，故应承担责任。二、关于实际施工人的法律适用问题最高法副院长***：有关最高法各庭室“法官会议纪要”效力的意见，法会纪要是法按照一定程序讨论后对某一法律适用问题形成的多数意见具有很强的参考价值，但不有强制适用效力。尤其是对于某些争议很大的问题，如债务人破产重整是否意味着债务人已经获得全部清偿、能否继续请求保证人承担担保责任等问题，在这些问题上所形成的纪要仅代表法官会议按照司法责任制要求在一定阶段就个案涉及的法律适用问题所形成的多数意见。该意见若与事后发布的指导性案例、最高人民法院审判委员会讨论案件所形成的最终意见相悖，当然应以后者为准。而根据2019年最高院民一庭《民事审判指导与参考》发表的《建设工程施工合同实际施工人的认定规则》一文，实际施工人一般是指：对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或其他组织。主要表现为：挂靠其他建筑施工企业名下或借用其他建筑施工企业资质并组织人员、机械进行实际施工的民事主体；层层转包、违法分包等活动中最后实际施工的民事主体。在多次转包或违法分包的前提下，实际施工人可以向发包人主***的主要原因为发包人是劳务物化成果的享有者。本案***组织人力，租赁设备进行施工，劳务的物化成果转化为案涉工程，应认定为实际施工人。 对粮储二五三处上诉请求***辩称，总包方过于强调什么分包转包，我现在是这个项目1102这个单元的具体施工人。是总包方要求我必须在2017年入驻。所以当时我的投入，完不成这个土方量的工作，所以我找到***，因为他有机械，我跟他一起把这个项目做完了，并且在同年的2017年的5月份，我们开工。在2017的7月份到8月份，已经确认给我们这个工程量，但是这个钱一直到现在没有到我们手里了，所以两个单位说我是转包也好，分包也好，是他借用这个法律的一个条款。现在我就是这个项目的施工人。并且说是这个没有决算，我一直也是参加了整个项目的。到了2017年7月份、8月份，业主方已经支付给总包方了，但是这个钱，他给哪个公司，因为我的权利有限，我查不出来。如果需要，我恳请法庭可以调查，直接调取这些相关文件。当时武警营房土石方开挖，武警营房要想完成规定，营房必须得先把1102单元部分的土石方工程完成，2017年入冬之前达到武警部队的入驻条件。5月份通知我，要求我施工，2017年入冬之前达到武警部队的入驻条件。所以我们就开始施工。当时我投入的机器不够用，所以我又找到到***，所以产生我俩之间的一个债务问题。但是这个量已经做完了，并且监理和业主已经确认了，钱都已经支付出去，但是这钱没到我们手里，已经5年了。如果说我说的不充分，没有依据的话，可以调取相关单位的资料。 对粮储二五三处上诉请求中原油建公司辩称，一审判决粮储二五三处在欠付工程款范围内承担连带给付责任是错误的，依法应予纠正。 对粮储二五三处上诉请求北京宣正公司辩称，粮储二五三处的上诉理由与一审判决不符，我公司认为未判决***给付工程款是错误的。根据一审中我公司提供的案例，2016最高法民申3339号可以证实，即便有多层违反违法分包关系，发包人也应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。一审答辩中认可已经完成工程量319，079，088.70元，已经给付工程款266，173，265.42元，且付工程款的事实是明确的，即便发包人尚未结算，根据最高院民事裁定书2014民申字第1132号案例，人民法院依然可以判决发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担支付工程款的责任，粮储二五三处在上诉状中引用建工解释一第四十三条得出违法分包人应当承担工程款的给付责任的结论是不正确的。该条说的是判决发包人在欠付建设工程款范围内对实际施工人承担责任，而不是违法分包人。况且本案违法分包人不是我公司，而是中原油建公司。按照一审中中原油建公司的陈述，涉案款项给付了新鲁班公司，按照东北炼化的陈述，工程报给了南坤公司，根据2021年9月16日讯问笔录东北炼化公司法律顾问也表示，***的起诉不在东北炼化公司的分包范围内。根据***提供的施工协议，***的合同相对方为中原油建公司项目部与我公司无关。根据2021年9月16日询问笔录。***也自认是和***签订的工程合同，而不是我公司。况且我公司并未与中原油建公司签订承包合同，无权将工程分包给***。我公司全部分包给了劳务公司，不可能再将劳务分包给他人。根据2021年9月16日询问笔录，***自认与中原油建公司是分包关系。其个人是否从中原油建公司承包案涉工程与我公司无关。其一，与***签订合同的行为，与我公司无关。因我公司并未承包案涉项目，因此也不存在工程款给付的问题。我公司也从未收到过案涉项目的工程款。我公司既不是案涉工程的发包人与***之间也无合同关系。因此，一审判决我公司不承担民事责任是正确的。 对粮储二五三处上诉请求东北炼化公司未到庭接受询问，未提交书面答辩意见。 中原油建公司上诉请求：一、依法撤销（2021）吉0284民初1566号民事判决书第二项，依法改判粮储二五三处不在欠付工程款范围内对***的工程款1，000，217.43元承担连带给付责任。（不服一审判决金额1，000，217.43元）二、本案诉讼费用由***承担。事实和理由：一、一审判决第二项实际是间接地判决中原油建公司承担付款责任。因为，如果粮储二五三处在欠付我公司工程款范围内承担了对***的工程款1，000，217.43元的连带清偿责任，粮储二五三处将从应付我公司工程款中扣除1，000，217.43元，从而导致我公司应得工程款减少，间接损害了我公司的合法权益。二、***自认其是经过多层违法分包才参与涉案土石方工程施工，***无权请求发包人粮储二五三处在欠付工程款范围内承担连带给付责任。一审法院判决粮储二五三处在欠付工程款范围内对***的工程款1，000，217.43元承担连带给付责任，属于适用法律错误。一审判决适用的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，已被2021年1月1日起实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》取代。而且，2022年1月7日最高人民法院民一庭发布的建工解释（一）第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。这篇文章中载明：“最高法院民一庭法官会议讨论认为：可以依据建工解释（一）第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。”理由也是简明扼要：“本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。”据此可以得出如下结论：可以依据建工解释（一）第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。故，本案多层违法分包关系中的原告***无权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。三、我公司与粮储二五三处对涉案工程尚未进行最终结算，欠付工程款金额无法确定。一审判决认为粮储备二五三处自认欠付工程款金额为52，905，823.28元缺乏依据，而且，一审判决第二项认定粮储二五三处欠付工程款金额为52，905，823.28元明显错误、不妥当、不严谨。 ***对中原油建公司的答辩意见同对粮储二五三处上诉请求的答辩意见。 对中原油建公司的上诉请求***辩称，不同意中原油建公司的上诉请求。 对中原油建公司的上诉请求粮储二五三处辩称，同意中原油建公司的上诉请求。 北京宣正公司对中原油建公司上诉请求的答辩意见同对粮储二五三上诉请求的答辩意见。 对中原油建公司的上诉请求东北炼化公司未到庭接受询问，未提交书面答辩意见。 ***向一审法院起诉请求：1．判令***给付工程款1，000，217.43元。2．判令北京宣正公司对第一项所列款项承担连带责任。3．判令粮储二五三处对第一项所列款项在欠付工程款范围内承担连带责任。 一审法院认定事实：2016年4月8日，粮储二五三处（更名前：吉林储备物资管理局二五三处）与中原油建公司签订了《建设工程施工合同》，约定将位于磐石市宝山乡的国家成品油储备能力建设二五三处工程总承包给中原油建公司，合同价为342，922，797.64元。当前已完成工程量为319，079，088.70元，已给付工程款266，173，265.42元。中原油建公司与东北炼化公司签订《建设工程施工分包合同》，将国家成品油储备能力建设二五三处工程储油区11台覆土罐及附属设施土建部分分包给东北炼化公司。2017年3月15日，东北炼化公司与北京宣正公司签订《建设工程分包合同》，将国家成品油储备能力建设二五三处工程储油区11台覆土罐及附属设施土建部分的土石方及附属设施分包给北京宣正公司。2017年3月30日，北京宣正公司与北京南坤建筑工程劳务分包有限公司签订《劳务分包合同》，载明：“劳务作业内容为国家成品油储备能力建设二五三处工程储油区11台覆土罐及附属设施土建部分的土石方及附属设施，项目经理为***”。2017年5月10日，***以国家成品油储备能力建设二五三处项目工程中石化中原油建工程有限公司项目部施工一部名义与***签订《施工协议》，施工名称为国家成品油储备能力建设二五三处项目工程-武警营房等场坪土石方挖填工程，价格“挖一般土方11元／立，石方30元／立”。2017年6月工程施工完毕，发包方聘请的监理***验收***完成土方52，619.13立方米，石方14，046.9立方米。现工程已完工并交付使用。 一审法院认为，1．关于转包合同的效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。***与无施工资质的***签订的《施工协议》因违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定无效。2．关于欠付工程款的数额问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”虽***与***之间的协议为无效合同，但该工程已于2017年6月竣工，且已通过验收并交付使用，故***有权请求***参照合同约定支付工程款。合同约定的价格为“挖一般土方11元／立，石方30元／立”，***认可的工程量为土方52，619.13立方米，石方14，046.9立方米。故案涉工程的工程款数额为1，000，217.43元。3．关于北京宣正公司应否承担给付的责任问题。在庭审准备阶段，***自认与北京宣正公司系挂靠关系，以国家成品油储备能力建设二五三处项目工程中石化中原油建工程有限公司项目部施工一部名义与***签订合同，***与北京宣正公司并无合同关系，故法院对***要求北京宣正公司对拖欠的工程款承担连带给付责任的诉讼请求不予支持。4．关于粮储备二五三处应否承担给付的责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条规定赋予了实际施工人在没有合同约定的情况下，可以要求发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。庭审中，粮储备二五三处自认尚有工程款52，905，823.28元未支付。因此，粮储二五三处应在欠付中原油建公司工程款52，905，823.28元的范围内向***承担责任。综上所述，对***提出的诉讼请求，法院予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十七条规定，判决如下：一、***于判决书生效之日起十日内一次性给付***工程款1，000，217.43元；二、国家粮食和物资储备局吉林局二五三处在欠付工程款52，905，823.28元范围内对欠付***的工程款1，000，217.43元承担连带给付责任；三、北京宣正建筑工程有限公司不承担本案的民事责任；四、保全费5000元，由被告***负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13，800元，由被告***负担。 本院二审期间，***申请，证人***、***出庭作证，两人共同证实***清实际施工了案涉工程。结合一审**的事实本院对该两证人的证言予以采信。本院认定的事实与一审法院一致。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六第二款规定的“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。该条规定的转包人、违法分包人不适用于多层转包或违法分包情形。具体到本案，案涉工程就同一工程内容存在多个主体及多个主体先后将工程转包情形，因此，一审法院适用法律错误应予纠正。***以个人名义承包并施工案涉工程，其与***于2017年5月10日所签《施工协议》为无效合同，***为无效合同的相对方系案涉工程的实际施工人，应向合同相对方***主***。在***对工程量予以确认的情况下，一审法院依***与***的约定计算案涉工程款数额依据充分。在案涉工程存在多层转包情形下，***向粮储二五三处主张案涉工程款于法无据，不予支持，粮储二五三处、中原油建公司的上诉请求法律依据充分予以支持。 综上所述，粮储二五三处、中原油建公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持吉林省磐石市人民法院（2021）吉0284民初1566号民事判决第一项、第三项、第四项； 二、撤销吉林省磐石市人民法院（2021）吉0284民初1566号民事判决第二项； 三、驳回***其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费13，800元，由***负担，二审案件受理费27，604元，由***负担。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有义务当事人应当按期履行全部义务。执行案件立案后，本条内容即为执行通知，被执行人应当如实申报财产。对自动履行义务的，依当事人申请出具履行证明或推送纳入社会信用服务平台给予正向激励。对逾期未履行或拒绝履行义务的，将依法采取限制高消费、纳入失信名单、限制出境、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的依法追究刑事责任。享有权利当事人应当在法定期限内申请强制执行，并积极提供可供执行财产线索。 审判长　　*** 审判员　　张　铁 审判员　　*** 二〇二三年一月十一日 书记员　　仇　均