万志平与阿荣旗第一建筑工程公司、徐文辉等承揽合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院

民事判决书

（2020）内07民终1966号

上诉人（原审原告）：万志平，男，1984年10月19日出生，住内蒙古自治区阿荣旗。

委托诉讼代理人：邹吉富，内蒙古振吉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：裴雪，内蒙古振吉律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：阿荣旗第一建筑工程公司，住所地内蒙古自治区阿荣旗那吉镇振兴路。

法定代表人：高玉峰，董事长。

委托诉讼代理人：张纯田，内蒙古君来律师事务所律师。

原审被告：徐文辉（徐龙斌），男，1974年5月4日出生，住内蒙古自治区阿荣旗。

原审被告：徐龙宇，男，1987年10月1日出生，住内蒙古自治区阿荣旗。

上诉人万志平因与被上诉人阿荣旗第一建筑工程公司（以下简称一建公司）及原审被告徐文辉、徐龙宇承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区阿荣旗人民法院（2020）内0721民初1942号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月10日立案后，依法组成合议庭，并于2020年12月23日公开开庭审理了本案，上诉人万志平及其委托诉讼代理人邹吉富、裴雪，被上诉人一建公司的委托诉讼代理人张纯田，原审被告徐文辉、徐龙宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

万志平上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。一、二审诉讼费用由一建公司承担。事实和理由：万志平与一建公司之间应为建设工程施工合同关系，而非承揽合同关系。一建公司与万志平虽未签订书面的建设工程施工合同，但事实上万志平作为实际施工人对涉案工程进行了施工，万志平施工的工程是一建公司承建工程的一部分，应受建筑法、建设工程安全生产管理条例、建设工程质量管理条例等调整。一建公司的财务账簿上也体现了涉案工程的价款。一审判决否认万志平与一建公司之间存在承揽工程的法律关系，并驳回万志平的诉讼请求是错误的。如前所述，万志平施工的工程是一建公司承建工程的一部分，涉案工程结算时万志平与一建公司的核算员徐龙斌接洽，徐龙斌代表一建公司通过转账、现金等方式结算多笔款项共计1 803 532元。因此，万志平已经实际施工并进行了结算。一建公司主张其与徐龙宇之间具有承揽合同关系且已经将工程款支付完毕，但一建公司提供的记账凭证等证据不足以证明其主张。万志平与徐龙宇在涉案工程中并不是合伙关系。对于徐龙宇在一审庭审中提及的涉案工程人工费、材料款垫付等事实也不属实。一建公司认可万志平的具体施工内容，仅是对部分工程施工的工程款数额存在异议。另外，徐龙宇认为其给付万志平533 000元，但万志平不认可该数额，仅认可徐龙斌代表一建公司结算给付35万元，徐龙宇转账支付的16万元与本案无关。一审判决认定万志平领取的涉案工程款，均系在徐龙宇的授意下通过多种方式进行的支付，依据不足。因徐龙宇与徐龙斌系兄弟关系，仅凭徐龙斌与徐龙宇的陈述即认定万志平领取工程款系徐龙宇支付的合伙利润款无事实根据。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院公正判决。

一建公司辩称，一建公司将万志平主张的涉案工程清包给徐龙宇，与万志平无关。徐龙宇承揽工程完工后，一建公司已经结清全部劳务费，一建公司提供的财务凭证等证据能够证明该事实。一建公司将劳务费给付徐龙宇，并未给付万志平。万志平称一建公司给付其劳务费180多万元，与事实不符。万志平未提供与一建公司存在承揽关系的任何证据。徐龙宇承揽工程具体包括扶手、护栏等零活，一建公司与徐龙宇系承揽合同关系，而非建设工程施工合同关系。一建公司与徐龙宇二者无论何种关系，均与万志平无关。徐龙斌的工作权限是采购材料及与各施工队结算，其不负责一建公司的资金拨付。本案一审诉讼后，经了解，万志平与徐龙宇在涉案工程中是合伙关系，徐龙宇、徐龙斌给付万志平合伙利润款50多万元。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。

徐文辉辩称，徐文辉系一建公司的材料员，并负责与各施工队结算。徐龙宇与一建公司之间为承揽合同关系。徐龙宇与一建公司之间的劳务费已结清。徐龙宇委托徐文辉向万志平转款，与一建公司无关。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。

徐龙宇辩称，徐龙宇自2014年起在一建公司处承揽了护栏等工程附属项目的施工，徐龙宇与一建公司系承揽合同关系。徐龙宇就涉案工程与万志平合伙施工，且徐龙宇已将合伙利润款给付了万志平。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。

万志平向一审法院提出诉讼请求：判令一建公司给付工程款494 124元，利息52 809.5元（以494 124元为基数，自2018年2月13日起至2020年5月12日止按照年利率4.75%计算），并给付以494 124元为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准年利率4.75%自2020年5月13日起至全部给付之日止计算的利息。

一审法院认定事实：一建公司于2014年至2016年将涉案的阿荣旗新一中、特教学校、复兴中学、住建大厦、第二中学、污水处理厂等广告牌、扶手、护窗、白钢门等工程清包给徐龙宇，万志平等人实际进行施工。万志平主张其系直接在一建公司处承揽了涉案工程，但一建公司对此予以否认，万志平领取的涉案工程款项，均系在徐龙宇的授意下通过多种方式进行的支付，对于剩余款项一建公司称已向徐龙宇支付完毕，对此徐龙宇亦认可。另查明，徐文辉系一建公司的采购员，并负责工程款结算工作。

一审法院认为，合法的承揽合同关系依法应予保护。本案中，万志平主张其系直接在一建公司处承揽了涉案工程，但一建公司对此予以否认，万志平未提交其向一建公司承揽工程的相应证据。徐文辉在录音中未否认欠钱，但双方未表明万志平系直接在一建公司处承揽工程。万志平未能提交其他证明其主张事实的充分证据，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，该院对万志平主张的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告万志平的诉讼请求。案件受理费9269.34元（已预收4634.67元），减半收取计4634.67元，由原告万志平负担。

二审审理过程中，万志平向本院提交新证据：

证据1、2014年、2015年的票据及材料清单，欲证明万志平因涉案工程而产生的2014年的材料款及运费349 564元及2015年的材料款及运费83 955元。上述清单与一建公司提供的材料清单是一致的。一建公司经质证，对该组证据的真实性及证明目的不认可，该组证据与一建公司无关，也证明不了材料用在了一建公司的工地上。一建公司并未提交材料清单。徐龙斌经质证，其质证意见与一建公司质证意见一致。另外，万志平还有其他工程。徐龙宇经质证，其质证意见与徐龙斌质证意见一致。

证据2、万志平与徐龙斌、万志平与具体业主之间的通话录音，欲证明万志平给一建公司工作系通过徐龙斌安排工作内容、联系工作地点，万志平独立完成工作内容，与徐龙宇没有关系。万志平受徐龙斌的指示到具体工作地点与业主联系安装相关施工内容。一建公司经质证，对万志平与徐龙斌通话录音的真实性认可，但对证明目的不认可，因为该工程全部清包给徐龙宇，徐龙宇和万志平合伙施工。因为万志平找不到工作地点而与徐龙斌联系，不能证明万志平直接给一建公司干活。对万志平与业主的通话录音不认可，因为通话对象不清楚，万志平联系业主也不能证明万志平与一建公司之间为承包关系。徐龙斌经质证，对万志平与徐龙斌通话录音的真实性认可，因万志平找不到施工地点，通过徐龙斌进行联系，再确定具体事宜，不能证明万志平直接给一建公司干活。万志平和徐龙宇合伙施工。对万志平与业主的通话录音不认可，质证意见与一建公司质证意见一致。徐龙宇经质证，万志平所主张的涉案工程系徐龙宇从一建公司处承包，万志平和一建公司没有关系。对万志平与业主的通话录音不认可，质证意见与一建公司质证意见一致。

证据3、借据，欲证明徐龙斌代表一建公司与万志平接洽一建公司的施工工程，万志平因建筑施工材料和生活费向一建公司借款185 000元，该笔款项185 000元已在工程款中折抵。一建公司经质证，对借据的真实性认可，对证明问题不认可。一建公司将工程承包给徐龙宇后，徐龙宇与万志平合伙施工，工地需要原材料时万志平受徐龙宇的委托去一建公司借款，如没有徐龙宇的委托，万志平不可能在一建公司处借款，不能证明万志平与一建公司存在承包关系。徐龙斌经质证，对借据的真实性认可，徐龙宇的钱放在徐龙斌处，徐龙斌再转给万志平购买材料。185 000元不是一建公司的借款，是徐龙宇个人垫资。徐龙宇经质证，对借据的真实性认可，徐龙宇委托徐龙斌借款给万志平，用于购买材料。

证据4、票据，欲证明一建公司通过徐龙斌通知施工地点，具体为孔某某、贺某某、陈某某、孙某某的工程项目。万志平将白钢伸缩缝材料运至施工地点进行施工，相关人员签字确认。一建公司经质证，对证据的真实性不认可，该证据无法证明上述施工地点是一建公司的工地。徐龙斌、徐龙宇的质证意见与一建公司的质证意见一致。

证据5、银行明细，欲证明2017年1月26日，一建公司的李平通过银行转账给付万志平15万元工程款。一建公司经质证，对该证据的真实性不认可，与一建公司无关，因为一建公司银行转账使用对公账户，而该交易明细是个人之间转账，也可能是李平和万志平的其他债务往来。徐龙斌经质证，一建公司结账都是通过对公账户转账。徐龙宇的质证意见与徐龙斌质证意见一致。

本院对万志平提交的证据经审核后认为，对万志平在涉案工程中进行施工的事实予以确认，但一建公司应否给付其劳务费，应结合本案事实综合予以认定。

本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：一建公司应否给付万志平劳务费494 124元及利息。

关于本案定性，因万志平主张的涉案工程为一建公司承建的阿荣旗新一中、特教学校等扶手、护窗、白钢门等部分工程，符合承揽合同的法律特征，故一审法院将本案定性为承揽合同纠纷，并无不当。万志平主张其与一建公司存在承揽工程的法律关系，则万志平对该事实负有举证证明责任。万志平陈述其与一建公司的材料员徐龙斌联系的涉案工程，其提供了其与徐龙斌的通话录音。本院认为，根据双方的通话内容，无法体现一建公司将涉案工程承包给万志平的事实。同时，万志平主张与徐龙斌进行了工程结算，但其提供的工程量清单没有双方的签字或盖章，该证据亦不足以证明其与徐龙斌进行了工程结算。同时，万志平陈述一建公司给付其劳务费180多万元。二审审理过程中经询问，万志平对其收到的劳务费，均未向一建公司出具收据等凭证。万志平对此作出的解释为从2014年到2016年总工程款数额没有确定，故一建公司给付其工程款时未出具相应凭证。通常情况下，万志平对其收到的工程款应出具凭证作为双方后续结算的依据，故其以总工程款数额不确定作为未出具凭证的解释与常理不符。而根据一建公司提供的记账凭证、收据等证据，记账凭证中对徐龙宇承揽的工程内容及劳务费数额记载明确，与徐龙宇收到劳务费时出具的借条中载明的用途相符，且一建公司、徐龙宇均认可涉案工程劳务费已经结清。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款、第二款关于“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”的规定，万志平提供的材料单等证据虽能证明其在涉案工程中进行施工，但其提供的证据不足以证明其与一建公司之间存在承揽合同关系，及万志平与一建公司就涉案工程进行结算的事实。而一建公司提供的记账凭证等证据能够证明其将涉案工程承包给了徐龙宇。故万志平要求一建公司给付劳务费，依据不足。一审法院驳回万志平的诉讼请求，并无不当。

综上所述，万志平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9269.34元，由上诉人万志平负担。

本判决为终审判决。

审判长 李洪波

审判员 王丽英

审判员 印　帅

二○二一年一月十九日

法官助理 珂　娜

书记员 张　璐

附本案所依据的相关法律：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；