陕西鹏阳建筑工程有限公司、陕西鹏阳建筑工程有限公司西安分公司等合伙协议纠纷民事一审民事判决书

西安市灞桥区人民法院 民事判决书 （2020）陕0111民初3323号 原告：***，男，1977年10月7日出生，汉族，住西安市，身份证号码：612XXXXXXXXXXXXXXX 委托诉讼代理人：***、***，陕西科泽律师事务所律师。 被告：***，男，1987年12月26日出生，汉族，住西安市浐灞生态区，身份证号码：XXXXXXXXXXXXXX5314 委托诉讼代理人：***，陕西赢弘律师事务律师。 被告：陕西鹏阳建筑工程有限公司西安分公司，住所地：陕西省浐灞生态区。 负责人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，陕西赢弘律师事务律师。 被告：陕西鹏阳建筑工程有限公司，住所地：西安市浐灞生态区。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，陕西江桦律师事务律师。 第三人：西安市博通市政工程有限公司，住所地：北侧、。 法定代表人：***，公司总经理。 委托诉讼代理人：***，陕西轩举律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，女，1994年1月24日出生，汉族，公司员工，住西安市莲湖区，身份证号码：642XXXXXXXXXXXXXXX 原告***与被告***、陕西鹏阳建筑工程有限公司西安分公司（以下简称鹏阳西安分公司）、陕西鹏阳建筑工程有限公司（以下简称鹏阳公司），第三人西安市博通市政工程有限公司（以下简称博通公司）合伙合同纠纷一案，本院于2020年7月17日立案受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用普通程序独任制，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***，被告***委托诉讼代理人***，被告鹏阳西安分公司委托诉讼代理人***，被告鹏阳公司委托诉讼代理人***，第三人委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、依法解除原告***和***签订的《企业合伙协议》；2、依法对合伙财产进行分割，实际金额以清算结果为准，鹏阳分公司在实收工程款的范围内承担连带责任；3、诉讼费由被告承担。事实与理由：2018年年初，原告与被告***签订企业合伙协议，约定二人以鹏阳西安分公司名义合伙承包博通公司天工三路市政工程污水管施工工程，鹏阳分公司由***作为负责人，财务独立于总公司单独核算，二人各自出资80万元，各占工程项目投资总额的50%，并以此为比例进行分红，合同还约定“***负责公司资金安排，及挂靠分公司的所有账户”、“双方有权查看财务进账、出账”、“双方应在每月进行对账，在收到工程发包方支付的工程款后，应相互告知并在7日之内核算进行分红，任意一方拒绝查账，拒绝分红的，另一方可解除合同。并要求另一方核算账务并就产生的所有损失承担赔偿责任”。合伙关系建立后，原告即履行合伙人义务，陆续向***账户转付合伙出资80万元，用于采购设备机械及人员工资并为合伙贷款100万元提供保证担保，***以鹏阳分公司负责人身份，以鹏阳分公司名义与博通市政公司签订《施工合同书》合同编号：SG-ZR-2018-002、SG-ZR-2018-003，并组织施工。合伙期间，***违反合同关于平等经营的约定，一人把持项目经营及财务收支，随意挪用侵占合伙财产，2019年年初，因工程陆续进账，合伙项目具备分红条件，被告***却隐匿真实合伙收入并虚构支出，以合伙收益冒充其合伙出资。原告多次提出对账、分红要求，***以项目亏损为由，拒绝分红，并拒绝原告核对账务。2019年2月，经原告一再要求，双方确认2018年3月至2019年2月期间，合伙账面财产，共计4175000元。其中包括进度款157.5万元，合伙出资160万元元，银行贷款100万元（现已归还）。现合伙项目已开展两年，承包工程已完工，被告***拒绝履行清算、分红义务，故提出上述请求。 被告***辩称，其与原告合伙属实；2018年4月开始合伙，2019年2月28日签订合伙协议。原告曾于2019年3月29日向法院起诉要求解除合伙协议。其已于2019年4月24日向原告发微信表示同意从原告起诉之日解除合伙协议，因此双方的合伙关系已于2019年3月29日解除。其同意清算，但由于2019年4月13日原告从鹏阳西安分公司将2019年4月13日之前所有合伙账本、票据、合同等拿走，因此原告应提供清算材料；清算时应先处理双方合伙时的对外账务。合伙协议生效是2019年2月28日并不是2018年4月。 被告鹏阳西安分公司辩称，根据原告和***的合伙协议，合伙人是原告和被告***。原告和被告***仅是以鹏阳西安分公司的名义承揽合同；根据合同相对性原则，本案和鹏阳西安分公司无关。请求驳回原告对其的请求。 被告鹏阳公司辩称，本案属于合伙协议纠纷，和鹏阳公司没有事实和法律关系。原告与被告***合伙承包工程，其公司不知情；鹏阳西安分公司是依法设立、有营业执照、财务独立的公司，其所参与的任何工程鹏阳公司不知情；涉案工程要求其公司承担责任没有事实和法律依据，故请求依法驳回原告对鹏阳公司的请求。 第三人辩称，本案系原告和被告***的合伙纠纷，与第三人无任何法律关系。 经审理查明，2018年初，原告***与被告***协商约定以鹏阳西安分公司名义合伙承包博通公司天工三路市政工程污水管施工工程；***陆续向***支付合伙出资款。2018年4月15日，***以以鹏阳西安分公司名义与博通公司签订二份施工合同书，承建博通公司天工三路市政工程污水管施工工程，合同总金额为甲方审核工程量×综合单价；按当月工程进度进行验工计价。付款方式为：按照当月完成合格工程验工计价的30%付款，工程整体完工，验收合格付到70%，业主支付款到账支付到80%，余10%为质保金和10%工人工资保证金，质保金在业主确定的缺陷责任期满后30天无息退还，工人工资保证金在工程竣工后3个月，无工人讨薪事件，无息退还保证金。合同签订后，***组织人员进行施工，至2019年3月，鹏阳西安分公司与博通公司对鹏阳西安分公司完成的天工三路市政工程污水管施工项目办理了六次月进度结算，工程结算共计金额为2664785.63元。 2018年9月14日，***向陕西山阳农村商业银行股份有限公司户垣支行贷款100万元，用于合伙工程资金周转，***提供连带责任担保，贷款期限为一年，自2018年9月14日至2019年9月13日，贷款利率10.5‰。2019年2月28日，***与***签订补充协议，约定公司账户收到工程回款，首先归还合伙双方共同银行贷款100万，其次再计算合伙人分红。2019年2月，***、***、鹏阳西安分公司三方对2018年3月至2019年2月的入账进行了确认，确认博通公司四次付款1205000元，科锦公司付款370000元，银行贷款1000000元，***投资800000元，***投资800000元。2019年2、3月，***（乙方）与***（甲方）补签了《企业合伙协议》，约定，甲乙双方合伙干博通公司的工程，将该工程挂靠于鹏阳西安分公司名下，分公司由***作为负责人，财务独立于总公司单独核算；工程项目甲乙双方各方投资80万元，各占工程项目投资总额的50%，并以此为比例进行分红，债务按照各自投资比例负担。甲方负责公司资金安排，及挂靠分公司的所有账物；甲乙双方500元以上支出必须由甲乙双方共同签字同意后，方可支出；双方有权查看财务进账、出账；双方应在每月进行对账，在收到工程发包方支付的工程款后，应相互告知并在7日之内核算进行分红，任意一方拒绝查账，拒绝分红的，另一方可解除合同。并要求另一方核算账务并就产生的所有损失承担赔偿责任。嗣后，***、***因账务、分配等问题发生纠纷，2019年3月29日，***曾提起诉讼，要求解除与***的合伙关系，依法分割合伙财产。2019年4月13日原告***从鹏阳西安分公司将账本等合伙期间的相关凭证等材料拿走。2019年4月24日，***通过微信向***表示同意从***起诉之日解除合伙协议，后原告撤诉。现原告再次诉来本院。2021年鹏阳西安分公司完成案涉工程，与博通公司已完成结算。 另查，鹏阳西安分公司为鹏阳公司的下设分公司，无独立法人资格，鹏阳西安分公司负责人为***。 审理中，被告***、鹏阳西安分公司还提交了1、鹏阳西安分公司年终财务统计一览表、员工管理人员工资表、施工队结算明细、材料费支出表、机械费支付明细。说明截止2019年2月23日鹏阳西安分公司总支出4406864元，外欠管理人员工资、施工队工资、材料费、机械费共计1559075元；外欠应由原告及***共同承担。原告对该组证据的真实性及证明目的不予认可。2、个人贷款业务客户谈话备忘录、担保人承诺书、山阳农村商业银行贷款影像资料、个人支出委托书两份、陕西山阳农村银行股份有限公司户垣支行证明、收回贷款凭证。证明2018年***贷款100万元，由于合伙事项，2019年9月，***以“借新还旧”转贷的方式偿还借款本金100万元，利息127750元，逾期利息7875元；偿还本金1万元后，现仍欠银行借款本金99万元，截止2020年9月，又产生利息12万多元，该银行贷款本息属于***与原告共同债务，应共同承担。原告对该组证据的真实性认可，认为借新还旧产生的利息和本案没有关系，对证明目的不予认可。3、鹏阳西安分公司2019年2月27日-2019年10月12日付款记录、银行账户流水、微信转账记录、微信支付交易明细、收条及收款收据。证明2019年2月27日-2019年10月12日，***以个人财产承担合伙债务585305元，该债务应由原告与***共同承担。原告认为支付发生在双方补签合同之后，没有经过原告签字不认可，***的个人财产支出不是合伙债务，对证明目的不予认可。4、2019年10月12日至2020年支付2018年欠账明细表、银行流水、微信支付交易明细、微信支付转账电子凭证。证明***支付2018年欠款330218元。原告对证明目的不予认可。5、（2019）陕0111民初3624号案件庭审笔录。证明原告在3624号案件庭审中对合伙总支出4406864元，合伙债务1559075元予以认可。原告对被告的证明目的不予认可。被告鹏阳公司对上述证据的真实性及证明目的予以认可。第三人未发表意见。 审理中，原告表示认可合伙协议自2019年3月29日解除；原告表示对科锦公司部分其在本案中放弃主张。原告还提交了总分类账。银行存款日记账。说明该账簿是其2019年4月其从工地拿走，被告负责编制的账簿弄虚作假，虚构支出，不能真实反映合伙项目的财务状况。被告对上述证据的真实性认可，证明目的不认可。第三人未发表意见。关于科锦公司部分我们在本案中放弃。 审理中，原告、被告***对其合伙期间的账务未能协商清算，双方均认可2018年3月至2019年3月合伙期间完成的博通公司天工三路市政工程污水管施工项目工程价款为2664785.63元。原告申请对2018年3月10日至2019年3月29日鹏阳西安分公司承包的天工三路市政污水管道顶管工程完工成本进行司法鉴定，经西安市中级人民法院委托，陕西中房建筑工程咨询有限公司进行了司法鉴定，并出具鉴定意见书，鉴定意见书计算说明中载明，本次鉴定对于成本仅考虑已完工工程内容的直接成本，即施工项目成本。鉴定意见确认2018年3月10日至2019年3月29日鹏阳西安分公司承包的天工三路市政污水管道顶管工程的工程成本为2936767元，其中；分部分项工程费为2592131.61元，措施项目费211464元，规费133170.82元。鉴定意见书送达当事人后，原告对鉴定意见书真实性、合法性、关联性予以认可，对于鉴定意见书中关于工程量项目汇总表关中，分部分项工程费、措施项目费的数额予以认定。但认为规费是建筑施工企业管理的间接费用，本案工程是个人合伙挂靠，因此不产生规费，对于规费支出不予认可，应当予以扣减。被告对鉴定意见书未提出异议，但认为该鉴定意见中未包含固定资产支出，以及库房的租金及库房人员工资、办公室租金及办公室人员工资等支出，固定资产支出等上述相关费用应做为合伙支出。第三人认为其公司与本案无关，其已经和鹏阳公司办理结算，对鉴定意见不予认可。 上述事实，有企业合伙协议、补充协议、施工合同书、2018年3月-2019年2月入账表、总分类账、银行存款日记账、民事起诉状、微信聊天记录、报警回执、通话录音、财务统计一览表、员工管理人员工资表、施工队结算明细、材料费支出表、机械费支付明细、个人贷款业务客户谈话备忘录、担保人承诺书、银行贷款影像资料、个人支出委托书、陕西山阳农村银行股份有限公司户垣支行证明、收回贷款凭证、付款记录、银行账户流水、微信转账记录、微信支付交易明细、收条及收款收据、支付2018年欠账明细表、银行流水、微信支付交易明细、微信支付转账电子凭证、庭审笔录、鉴定意见书及本院庭审笔录等材料在卷佐证。 本院认为，原告与被告***签订的合伙协议是双方当事人的真实意思表示，且于法不悖，应为有效。2019年3月29日，原告曾提起诉讼，要求解除双方的合伙协议，被告***表示同意解除；本案审理中，原告认可双方合伙关系于2019年3月29日解除，故本院认定原告与被告***签订的合伙协议于2019年3月29日解除。现原告要求对合伙期间的合伙财产进行清算、分割，本院予以认可。2019年2月，原告与被告***签字确认了2018年3月-2019年2月的入账金额，对该入账单，本院予以认定；入账表确认的原告出资80万元，被告***出资80万元，贷款100万元，博通公司付款1205000元为合同财产；原告与被告***均认可合伙期间已完成天工三路市政工程污水管施工项目共计工程款为2664785.63元，对此本院予以认定；故原告与被告***合伙期间的合伙资产及应收款项为5264785.63元。关于合伙期间已完成工程的成本问题，原告申请司法鉴定后，陕西中房建筑工程咨询有限公司进行了司法鉴定，并出具鉴定意见书，原、被告对该鉴定意见书均未提出异议，本院对该鉴定意见书予以认定，并作为认定原告与被告***合伙期间已完成工程成本的依据；原告与被告***挂靠鹏阳西安分公司，以鹏阳西安分公司名义承包案涉工程，原告与被告***及与鹏阳西安分公司对合伙人与分公司之间如何结算未有约定，鉴定意见确认了鹏阳西安分公司完成案涉工程的直接成本，故对原告从鉴定意见确认的成本中扣减规费的主张，被告***要求增加固定资产支出，库房租金及人员工资支出，办公室租金及人员工资等支出的主张，本院均不予认可。本院认定原告与被告***2018年3月10日至2019年3月29日完成的天工三路市政污水管道工程的工程成本为2936767.13元，从合伙财产中扣减。2019年9月14日，原告与被告***贷款100万元用于合伙经营，双方约定，收到工程回款，首先归还合伙双方共同银行贷款100万；根据合伙期间完成的工程量及博通公司的付款和双方的出资额，不能认定贷款到期时合伙资产不足以清偿贷款，故本院认定贷款100万元及贷款1年应付利息122600元为合伙债务，从合伙财产中扣减，被告***名下上述贷款由其自行偿还。扣减后，原告与被告***合伙财产为1205418.5元，依据双方的合伙协议，由原告与被告***各分得50%；现案涉工程已完工结算，原告与被告***合伙期间，合伙财产由被告***控制，合伙人被告***应支付原告应分得的合伙财产。现原告要求鹏阳西安分公司在实收工程款的范围内承担连带责任，无法律依据，本院不予支持。原告在本案中放弃分割科锦公司支付的37万元，对此，本院不予处理。依照最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第54条之规定，判决如下： 一、***与***签订的《企业合伙协议》于2019年3月29日解除。 二、***于本判决生效后十日内支付***602709.25元。 三、驳回原告***其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费32200元，鉴定费50000元，原告已预交；由原告负担27552元，被告***负担54648元；被告***应连同上述应付之款一并交付原告。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。 审判员*** 二〇二二年十月二十日 书记员*** 1