陕西立秦建筑公司与广东某某工程公司,深圳市某某医疗股份有限公司,某某中医医院建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省商洛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）陕10民终356号 上诉人（原审原告）：陕西立秦建筑工程有限责任公司，住所地陕西省西安市雁塔区。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，陕西诺灵律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广东**工程总承包有限公司，住所地广东省广州市白云区。 法定代表人：***，执行董事。 被上诉人（原审被告）：深圳市**医疗股份有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区。 法定代表人：***，董事长兼总经理。 上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：***，广东华商律师事务所律师。 上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：***，广东华商律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：***中医医院，住所地陕西省***。 法定代表人：**，院长。 委托诉讼代理人：**，副院长。 委托诉讼代理人：***，广东华埠律师事务所律师。 上诉人陕西立秦建筑工程有限责任公司（以下简称立秦公司）因与被上诉人广东**工程总承包有限公司（以下简称广东**）、深圳市**医疗股份有限公司（以下简称深圳**）、***中医医院（以下简称中医医院）建设工程分包合同纠纷一案，不服***人民法院(2021)陕1022民初898号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人立秦公司法定代表人***及委托诉讼代理人***、被上诉人广东**、深圳**共同委托诉讼代理人***、***、被上诉人中医医院委托诉讼代理人**、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 立秦公司上诉请求：撤销***人民法院（2021）陕1022民初898号民事判决，改判广东**和中医医院支付立秦公司剩余工程款11784341.71元，临建费950000元，劳保统筹1200000元，停窝工损失1002602元，共计14936943.71元。事实和理由：1、一审法院对施工合同中约定工程结算价下浮20%予以支持错误。深圳**和广东**与中医医院签订《陕西省***中医医院整体拆迁建设项目融资建设合同》后，广东**又将该工程全部转包给立秦公司，违反法律规定应为无效。立秦公司组织施工，广东**未实际施工却从中获得巨额利润，故合同中约定的工程结算价下浮20%亦应无效，一审法院按照该约定计算工程款错误。2、一审法院将临建费按照工程款下浮20%予以扣除错误。临建设施是立秦公司为实际施工需要投资建造，所有权归立秦公司，与广东**、深圳**没有任何产权关系，估价950000元应当全部支付给立秦公司，一审法院判决扣除20%后支付立秦公司，极不公平。3、18490312.19元钢筋混凝土材料款是立秦公司自己采购，不属于承包范围内工程内容，不能再扣20%给广东**。钢筋混凝土材料是广东**自行与材料供应商签订合同采购的甲供材料，非立秦公司承包范围的甲供材料，一审判决将钢筋混凝土材料款18490312.19元计入立秦公司承包范围工程结算价下浮20%错误。4、一审判决认定购买保险232704元是广东**代立秦公司购买错误。案涉工程购买的《建筑工程意外伤害险》是立秦公司联系保险公司对整个建筑工程施工购买的保险，由广东**签署保险协议，保单责任及付款均为广东**，保险费应由广东**支付，不应由立秦公司承担。5、一审法院未支持立秦公司窝工损失错误。立秦公司2015年10月进入工地，与广东**签订的《分包合同》约定工程完成工期是2017年5月，立秦公司于2017年12月完成所有工程内容，直到2018年10月广东**提出解除合同。施工期间存在停工，必然产生管理人员工资、水电费、吊篮、架管和扣件租赁费等损失，立秦公司提交的证据能够证明因停工给立秦公司造成的直接损失为1002602.92元，一审法院却不顾事实，判决驳回该项请求不当。6、一审判决确定欠款计息起算点不对。一审判决按照竣工交付使用之日即2021年6月10日为利息起算点是错误的，应该将2018年9月广东**提出终止合同之日视为立秦公司已实际交付工程，故应从2018年9月计息。综上，一审法院对部分证据事实认定错误，对法律及司法解释的理解和认识出现偏差，导致判决错误，请求二审法院依法支持立秦公司的上诉请求。 广东**、深圳**辩称，1、一审对工程价款计算正确。案涉《分包合同》约定的“下浮20%后并扣除甲供材料费及代垫费用后作为最终合同结算价”是立秦公司与广东**、深圳**真实的意思表示，是双方基于案涉工程的具体情况进行测算之后的工程款定价，其与在定额价格上的下浮性质相同，是合法的竞争性费用，用以补偿广东**、深圳**因***中医医院整体迁建项目而产生的融资成本、招投标费用及调研等实际发生的业务费用和项目工地、后台管理费用等相关费用，不存在转包获利，一审法院对工程价款作出的判决正确。立秦公司的法律地位为分包人，其按照总包方应得工程款的计算公式计算其应得工程款是错误的。2、立秦公司无权向广东**、深圳**诉请支付临时设施950000元。根据立秦公司在一审庭后补充提交的证据【2021年10月10日***中医医院迁建工程项目管理处出具的《关于***中医医院迁建项目原项目施工单位临时建筑费和劳保统筹费有关情况的说明》】(以下简称“《说明》”）可知《结算审核报告》中的《单位工程造价汇总表》中列明的“措施项目费”项下的“安全文明施工措施费”中包含了临时设施费用，即《结算审核报告》的总审定价57900578.93元中已计取临时设施费。故按照《分包合同》约定，以该总审定价扣减广东**所完成工程的审定造价后下浮20%来计算的工程款中已包含了临时设施费，不应再向立秦公司重复支付。另外，《终止合作协议书》约定的是***中医医院应向广东**支付临时设施950000元，而非应向立秦公司支付临时设施950000元。立秦公司主张《终止合作协议书》约定的临时设施950000元应由广东**在工程审计造价以外另行向其支付，与双方之间签署的《分包合同》明确约定的结算方式不符，不应当被支持。退一步讲，即便如一审法院认定的“中医医院追加的临建费950000元，视为签证内容的增加”，亦应当参照《分包合同》第二条的约定将临建费950000元按20%的比例下浮后，由广东**向立秦公司支付。故立秦公司该项主张不能成立。3、一审判决并没有对18490312.19元钢筋混凝土材料款再扣20％，不存在立秦公司所主张的“一审判决将甲供钢筋混凝土材料款18490312.19元计入上诉人承包范围工程结算价下浮20％”的情形。立秦公司进行案涉项目的施工建设就是使用的广东**提供的18490312.19元的钢筋混凝土甲供材料，该18490312.19元钢筋混凝土材料当然属于立秦公司承包范围的甲供材料，故其该项上诉主张与客观事实相悖。4、一审法院对广东**代付工程款中保险费232704元的认定，事实清楚，证据确实充分，立秦公司的该项上诉主张没有事实和法律依据，应予驳回。5、立秦公司上诉主张的停工损失应予驳回。案涉项目停工是由于政策变化的不可抗力因素，经广东**、深圳**与业主单位***中医医院友好协商终止了合作，业主单位于2019年1月19日宣布案涉项目整体停工，故案涉项目停工并非答辩人的原因导致。立秦公司主张的停工损失与客观事实不符，且没有有效的证据支撑其观点，请求二审法院依法驳回其该项上诉请求。关于欠付工程款利息，根据本案实际情况应从立秦公司起诉之日起计算利息，但一审法院从建设工程交付之日起计算广东**、深圳**无意见，立秦公司主张从解除合同之日起计算没有依据。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 中医医院辩称，对案涉工程的结算立秦公司是认可的，故工程造价应以审定结果来认定。合同约定下浮20%不违反法律强制性规定，欠付工程款中医医院同意一审判决金额。一审判决后，由于农民工上访，中医医院向农民工支付四笔劳务费365000元，应从中医医院应承担的费用里面予以扣除。故一审判决正确，立秦公司的上诉理由不能成立。 立秦公司向一审法院起诉请求：1、判令第一、第二被告支付工程款11365645.74元、临时设施费950000元、返还劳保费1980451.30元、其他损失1002602.92元，合计15298699.96元，庭审后变更该项金额为14925475.74元（其中诉讼金额减少项:原劳保费1980451.30元减为1965825.77元，多计取14625.53元，广东**完成住院部二次结构砌体工程造价353378.89元，该项劳保统筹金额为11886.04元，苗幸高代付工资102042元；诉讼金额增加项:广东**借用立秦公司钢筋、加气块、水泥砖计价98227.08元，委托代付税金261792元、实交金额251310.84元、差额10481.16元）；2、判令第一、第二被告支付利息（从工程量结算之日起按月息三分计至实际履行之日止）；3、判令第三被告在欠付工程款范围内向原告承担清偿责任，庭审中变更该项请求为：判令第三被告在欠付工程款及误工费、劳保统筹范围内向原告承担清偿责任；4、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2014年08月08日，***中医医院整体迁建项目获得***发展和改革局丹发改（2014）110号文件批准。2015年09月18日，***中医医院取得***XX镇XX社区XX大道南侧34010.3㎡划拨土地使用权。2016年04月13日，获得该地块建设用地规划许可证，同年09月28日，获得建设工程规划许可证。2020年01月14日，获得建筑工程施工许可证。 2015年09月24日，***人民政府与深圳**就***中医医院整体迁建项目（简称“迁建项目”）达成合作协议，签订《合作协议书》。此后，双方签订了《***中医医院整体迁建项目合作补充协议》和《***中医医院整体迁建项目合作补充协议之补充协议》。通过招投标，2015年12月28日，深圳**成为***中医医院整体迁建项目中标人，中标金额3.6亿元。2016年02月22日，中医医院与深圳**、广东**签订《陕西省***中医医院整体迁建项目融资建设合同》（简称融资建设合同），***人民政府签章见证。《融资建设合同》共涉及三十五条内容，其中约定，甲方就***中医医院整体迁建项目工程参考融资代建模式招商，乙方报名并被甲方确定为本项目融资投资建设商，乙方负责项目融投资服务、工程建设及全过程的实施及管理、履行项目业主委托的权利和义务。项目建设范围：包括***中医医院门诊楼、住院楼、医技楼等整体设计、主体工程建设和室内外装修工程以及室外配套工程；采购和配置医疗设备及机电安装设备、信息化系统及设施等医院整体迁建项目。本项目工程合同预算总额约3.6亿元人民币，其中医院整体设计约0.05亿元，土建部分约1.5亿元，装饰安装及医疗工程部分约1.2亿元，设备配置部分约0.85亿元。《融资建设合同》还约定了建设期限、竣工与结算、违约责任、争议的解决等相关内容。 《融资建设合同》（2016年02月22日）签订后，广东**就***中医医院整体迁建项目的门诊楼、医技楼、住院楼部分地基工程、部分主体工程劳务与立秦公司签订《陕西省***中医医院整体迁建项目分包合同》（简称分包合同），该合同共七项内容，其中主要内容约定，工程价款暂定人民币30000000元，乙方同意按照甲方与业主的中标合同所确定的本分包合同承包范围的工程结算价（经***政府相关审计部门审计并经业主方确认的最终审定价）下浮20％后并扣除甲供材料费及代垫费用后作为最终合同结算价，即工程施工过程中如有签证内容的增加，所有签证的价格均由乙方与最终用户（***中医医院）双方确定的价格，结算价格按同比例下浮，并经甲方书面同意后进行签证采购及结算；下浮部分金额由甲方直接扣除，乙方应为甲方开具合法合格的工程发票。此价格包含但不限于人工费、材料费、机械费、措施费、管理费、检测费、利润、各项规费、税金等全部费用。暂定开工日期为2015年12月20日，暂定竣工日期为2017年05月20日，合同日期总日历天数510天。《分包合同》签订后，广东**成立项目部，派公司员工**担任项目经理、***任资料员，立秦公司经理***任总工、***任技术员、***任电工，负责案涉工程工地具体施工，广东**支付员工**和***工资。立秦公司于2016年01月01日开始施工，2018年10月广东**与立秦公司口头解除合同。施工期间，立秦公司将案涉工程的主体工程、地下室、土方开挖、基坑支护工程、防水工程、水电安装工程，以分项承包的方式分别承包给陕西庾石建筑工程有限公司、***、***、陕西新***防水工程有限公司、**彬包工包辅料进行施工。建设工程所用塔吊、建筑木材、模板购销、架管、扣件等分别由商洛市永恒实业有限公司、西安**商贸有限公司、商洛市商州区一鑫租赁站、陕西壁虎建筑设备租赁有限公司、***、***桥隧物资供应部、西安红城建设项目有限公司进行实施。完成了案涉工程的临时设施建设、门诊医技楼工程、住院楼工程、地下车库工程、基坑支护工程、签证工程。其中临时设施建设包括临水、临电、办公区域道路等，门诊医技楼工程、住院楼工程包括土建、电气、给排水、火灾自动报警、弱电系统、砌体工程，地下车库工程、基坑支护工程、签证工程包括土建工程。2018年10月后，广东**自行完成了住院楼二次砌体工程，广东**为完成住院楼二次砌体工程，由深圳**分别与***江河砂石资源开发有限公司、*****商贸有限公司、***固泰新型建材有限公司、洛阳豫港龙泉新型建材有限公司、商洛市亮山混凝土制品有限责任公司**分公司、陕西丹龙建筑工程有限公司签订了《砂石采购合同》、《材料采购合同》、《预拌商品混泥土供需合同》、《劳务作业分包合同》，广东**自行完成的住院楼二次砌体工程造价353378.89元。期间，广东**为完成住院楼二次砌体工程，2018年12月20日，借用立秦公司12φ钢筋3捆另200根、8φ钢筋2捆、6.5φ钢筋1.5捆，2018年12月30日，借用立秦公司加气块和水泥砖。另通过一审法院（2019）陕1022民初951号民事判决书判决，由广东**向陕西联丰建筑工程有限公司支付租赁费116000元（已付），向***恒昌机械设备租赁有限公司支付钢管及扣件租赁费37480元。立秦公司所建门诊医技楼和住院楼工程的主体结构经施工、设计、监理、建设单位分部工程验收质量合格，2019年01月18日停工，2021年06月10日案涉工程交予***中医医院整体迁建项目新施工企业继续承建。2019年01月29日，立秦公司向广东**出具《借条及承诺书》，约定：“立秦公司向广东**借款40万元，连同此前广东**向立秦公司支付的工程款2200万余，共计2240万元。立秦公司尚欠广东**2240万元3％增值税发票，承诺上述结欠的发票在2019年05月31日前全部提供，如有违反将承担合同总价20％的违约金，如违约金不足以弥补损失，自愿予以另行赔偿”。 施工期间，立秦公司于2017年05月至07月、2018年03月至10月两次停工。停工期间立秦公司向***、***、**甲、**乙、***、***、***、***等人支付2017年05月至07月工资153382元，立秦公司通过苗幸高支付**甲、**乙、***2017年11月至2018年10月、***2017年11月至2018年06月、***2017年11月至2018年03月、***2017年11月至2018年01月工资，共计102042元（2019年09月19日，广东**向苗幸高账户转入125700元，用于支付**甲、**乙、***、***、***、***工资），其中包括**甲、**乙、***2018年03月至10月、***2018年03月至06月、***2018年03月的工资。2017年09月19日，立秦公司与陕西壁虎建筑设备租赁有限公司签订《西安市高处作业吊篮租赁合同》；2017年05月至07月、2018年03月至10月期间，立秦公司（以***中医医院名义）缴纳电费37944.02元；2016年07月02日，立秦公司与商洛市商州区一鑫租赁站签订《租赁合同》，租赁费结算价为314955.9元（包含2017年05月、06月、07月、12月、2018年01月至2019年12月）。 2021年02月19日，中医医院委托陕西大同项目管理有限公司对***中医医院整体迁建项目结算进行审核，出具了《***中医医院整体迁建项目结算审核报告》（简称《结算审核报告》），审定造价为57900578.93元。该报告第四项“相关说明”载明：“劳保统筹基金按规定计取税后扣除”。《结算审核报告》中，规费、税金项目清单计价表载明，门诊医技楼养老保险（五项）633863.59元、住院楼养老保险（五项）436567.78元、地下车库养老保险（一项）764144.2元、基坑支护养老保险（一项）8875.45元、签证工程养老保险122374.75元（一项），养老保险合计1965825.77元。《结算审核报告》中，门诊医技楼、住院楼、地下车库、基坑支护、签证工程的安全文明施工措施费共计2052587.15元。其中安全文明措施费1386392.37元，环境保护费213291.26元，临时费426582.29元，扬尘污染治理费26321.23元。 ***中医医院整体迁建项目中，广东**支付立秦公司工程款22423599.4元（分别为：1、2016/11/8支付5000000元；2、2017/1/20支付3000000元；3、2017/1/31支付3000000元；4、2017/5/19支付1500000元；5、2017/6/30支付3000000元；6、2017/9/4支付750000元；7、2017/11/6支付400000元；8、2018/2/26支付4000000元；9、2018/2/26支付350000元；10、2019/1/31支付400000元；11、2020/1/31支付1023599.4元）,代付工程款3626912.6元（分别为：1、2017/5/26代付**桥隧物资供应部500000元；2、2017/8/16代付**桥隧物资供应部500000元；3、2020/1/31代付***262911元；4、2020/1/31代付***235116元；5、2020/1/31代付***280000元；6、2020/1/31代付商洛中院198373.6元；7、2019/9/23代付苗幸高125700元；8、2020/7/10代付贵州永锋建筑劳务工程有限公司（简称贵州永锋公司）400000元；9、2021/7/15代付***税金261792元；10、2021/7/19代付立秦设计事务所577500元；11、2017/11/22代付保险费232704元；12、2019/9/19代付工程检测费52816元)，其中，代付苗幸高125700元，用于支付**甲、**乙、***、***、***、***工资102042元，其余23658元未向立秦公司支付；代付贵州永锋公司400000元广东**表示不计入立秦公司工程款，代付***税金261792元，实际缴纳税金251310.84元，余款10481.16元未向立秦公司支付；扣除未向立秦公司支付的23658元和10481.16元及400000元，实际代付工程款3192773.44元。广东**甲供材料款即钢筋款、混凝土款，共计18490312.19元(分别为：1、2017/7/10支付钢筋款9389167.19元；2、2017/7/10支付混凝土款9101145元（含混凝土款151961元）)，以上支付工程款、代付工程款、甲供材料款三项合计44106685.03元。2021年04月26日，立秦公司法定代表人***与**通过微信，对上述付款内容进行了确认。2020年01月16日至2021年07月14日间，立秦公司向广东**开具税务发票，应税金额25239292元（含税）。 2021年04月15日，由于国家投资政策发生变化，使“迁建项目”合作无法继续进行，***人民政府、中医医院与深圳**、广东**签订《***中医医院整体迁建项目终止合作协议书》（简称终止协议书），终止了《融资建设合同》项目的履行，其余未完工程，由其他施工企业另行承包在建。《终止协议书》共有十三项内容，其中对已经实施的工程进行清算，并以清算结果为准承担各自责任，双方认可第三方审计机构对“迁建项目”中乙方已经施工的现有实际工程量及工程款审计的结算金额为人民币57900578.93元（不包含劳保费、临建购买、现场剩余建筑材料购买和设计费用），扣除乙方已累计收到甲方建设款55000000元，甲方实际再付乙方建设款（工程款）2900578.93元。甲方同意乙方建设的项目临时建筑费用950000元、劳保费1200000元，在协议签订7个工作日内支付乙方，乙方在项目现场的剩余建筑材料和加工半成品43312元，土建设计费886280.8元，装修设计费450000元，上述临时建筑费、劳保费、剩余建筑材料和加工半成品费、土建设计费、装修设计费共计3529592.8元。 另查明，广东**系深圳**的全资子公司，具有建筑工程施工总承包二级建筑业企业资质，**任深圳**副总经理。***中医医院整体迁建项目的建设单位***中医医院未缴纳劳保费用。 一审法院认为，本案的争议焦点是：一、《融资建设合同》、《分包合同》、《终止协议书》的效力问题；二、案涉工程款的数额问题；三、临时设施费、养老保险费（劳保费）、其他损失费等问题；四、义务主体、责任认定问题；五、对原被告观点的回应问题。 1、关于《融资建设合同》《分包合同》《终止协议书》的效力问题 （1）关于《融资建设合同》的效力 通过对《融资建设合同》内容的审查可见，该合同既有融投资服务的内容，又有案涉迁建项目的工程设计、工程建设内容，包括装修、配套工程、采购和配置医疗设备、安装信息系统及设施，还有全过程的实施、管理及履行项目业主委托的内容，属多种法律关系于一体的综合性合同。该合同是中医医院与深圳**、广东**共同签订的，深圳**为综合性合同的中标人。就《融资建设合同》中涉及的建设工程施工合同内容而言，深圳**虽为中标人、但其不具备案涉建筑工程的施工资质，而与具有案涉工程所需资质条件的全资子公司广东**联合承包的，深圳**实质上是借用全资子公司广东**建筑资质，对《融资建设合同》所涉及的工程建设内容进行承包的，其行为属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》（法释[2004]14号）第一条规定的承包人未取得建筑施工企业资质的情形。且深圳**与广东**组成联合体承包该工程，在项目实际实施过程中，联合体一方深圳**未对施工活动组织管理，为联合体一方将承包的案涉工程转包给联合体的另一方广东**，应当依据合同法第五十二条（五）项的规定，认定该建设工程施工的内容无效。由于《融资建设合同》所涉及的内容具有综合性的特点，本案仅就《融资建设合同》中与本案争议事实有关的建设工程施工内容的效力进行审查，其他内容的合法性不予审理，因此，《融资建设合同》中建设工程施工的内容无效。 （2）关于《分包合同》的效力 《融资建设合同》（2016年02月22日）签订后，广东**就***中医医院整体迁建项目的门诊楼、医技楼、住院楼部分地基工程、部分主体工程劳务与立秦公司签订了《分包合同》，虽载明“工程劳务”字样，但从性质上说属于建设工程施工合同，该合同系当事人的真实意思表示，但广东**作为总承包单位将案涉建设工程分包给不具备相应资质条件的立秦公司，并将施工合同总承包范围内主体结构的施工一并分包，分包单位立秦公司还将其承包的工程再次分包其他人,其行为属于《建设工程施工发包与承包违法行为认定查出管理办法》第十二条、《建设工程质量管理条例》第七十八条规定的违法分包情形，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》（法释[2004]14号）第四条规定，《分包合同》属于无效合同。 （3）关于《终止协议书》的效力 深圳**、广东**在承包该项目的过程中，因国家投资政策发生变化，使“迁建项目”合作无法继续进行，2021年04月15日，***人民政府、中医医院与深圳**、广东**签订《终止协议书》，终止了该项目履行，其余未完工程，已由其他施工企业另行承包在建。《终止协议书》确定了案涉工程结算金额为57900578.93元（不包含劳保费、临建购买、现场剩余建筑材料购买和设计费用），乙方已累计收到甲方建设款55000000元、欠付工程款2900578.93元，甲方应付乙方包括临时建筑费用950000元、劳保费1200000元在内共计3529592.8元。《终止协议书》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，应为有效合同。 2、关于案涉工程款的数额问题 （1）关于工程款数额 针对《融资建设合同》而言，2021年04月15日，***人民政府、中医医院与深圳**、广东**签订的《终止协议书》约定，案涉工程价款审计价为57900578.93元，中医医院已付广东**、深圳**工程款55000000元，尚欠工程款2900578.93元，尚欠其他款3529592.8元；针对《分包合同》而言，《分包合同》约定，按照甲方与业主的中标合同所确定的本分包合同承包范围的工程结算价（经***政府相关审计部门审计并经业主方确认的最终审定价）下浮20％后并扣除甲供材料费及代垫费用后作为最终合同结算价。《分包合同》虽然无效，但建设工程验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》（法释[2004]14号）第二条规定，可参照合同的约定结算工程款，应为审计价57900578.93元下浮20％，扣除甲供材料费，代垫费用后的数额，扣减广东**完成的住院楼二次砌体工程款353378.89元，即为（57900578.93元–353378.89元）×80％=46037760.03元，扣除甲供材料费18490312.19元、代垫费用3192773.44元后为24354674.4元（46037760.03元–18490312.19元–3192773.44元=24354674.4元）执行，减去已付工程款22423599.4元（广东**已付立秦公司工程款11次，共计22423599.4元），尚欠工程款1931075元。 （2）关于广东**借用立秦公司钢筋、加气块和水泥砖费用数额 广东**为完成住院楼二次砌体工程，借用立秦公司12φ钢筋3捆另200根、8φ钢筋2捆、6.5φ钢筋1.5捆及加气块和水泥砖，双方形成借用法律关系，应当按其所借材料规格如数向立秦公司偿还，现立秦公司要求广东**偿还所借材料款并无不当，应予支持。但双方在出借材料时未约定价款和单价，《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款、或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”、第六十二条的规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”。诉讼中，原告立秦公司举证钢材规格品牌（吊牌）证明出借给被告广东**的12φ钢筋系首钢水城钢铁（集团）有限责任公司（简称首钢）生产的，出借的8φ、6.5φ钢筋系晋城福盛钢铁有限公司（简称晋钢）生产的，且上述吊牌载明首钢生产的12φ钢材每捆实重2783㎏，支数370支；晋钢生产的8φ、6.5φ钢材每捆实重2080㎏；原告立秦公司所举证据“物料清单”载明，12φ钢材单价为4580元/吨，同期政府信息价显示6.5至12φ钢材平均价为4390元/吨，经核算，12φ钢筋3捆另200根、重量为9.853吨，计价45126.74元；8φ钢材2捆、重量为4.16吨，6.5φ钢材1.5捆、重量为3.12吨，8φ钢材2捆计价18262.4元，6.5φ钢材1.5捆计价13696.8元，三项合计77085.94元。原告所举“物料清单”载明，加气块数量分别为3.182m、0.489m、17.258m、24.896m、8.299m、合计54.124m，单价260元/m，计价为14072.24元；水泥砖数量分别为480块、2130块，合计2610块，单价0.45元/块，计价为1174.5元。上述钢筋、加气块、水泥砖合计价款为92332.68元。 3、关于临时设施费、养老保险费（劳保费）、其他损失费等问题 （1）关于临时设施费 立秦公司于2016年01月01日开始对案涉工程进行施工，完成了包括临时设施建设在内的门诊医技楼工程、住院楼工程、地下车库工程、基坑支护工程、签证工程。《结算审核报告》中，案涉工程临时建筑费为426582.29元，根据实际完成工程量和有关规定已在安全文明施工费中计入。中医医院与广东**签订的《终止协议书》载明的拖欠广东**临时设施建设费用950000元，不包含在工程款审计金额57900578.93元中，临时设施建设费用950000元是对《融资建设合同》对应的临时设施建设的另行补偿，与已计入在安全文明施工费中的426582.29元不同。临时建筑费950000元虽由广东**与中医医院在《终止协议书》中予以确定，但双方在确定临时设施费的过程中，**与立秦公司***均参加临时费的协商过程，并征得宋、***的同意，最终达成950000元的结果，结合本案临时设施工程系立秦公司施工完工的客观实际情况，中医医院追加的临建费950000元，视为签证内容的增加，应参照《分包合同》第二条约定的办法执行，即按同比例20％下浮为760000元，由广东**向立秦公司支付。 （2）关于养老保险费（劳保费） 建设部《建设安装工程劳动保险费用管理办法》第二条规定：“根据建筑市场中各类所有制施工企业并存的现状和建筑安装工程计价实行预算制的特点，劳保费实行统一记取标准、统一向建设单位收取、统一向施工企业调剂拨付的办法。”第十一条规定：“劳保费管理机构对在本地区建设的工程项目，按照本地区的劳保费计取标准或建筑安装工程费用定额规定的标准，在工程开工前，直接向建设单位收取劳保费。施工企业不再向建设单位收取劳保费。”陕西省建筑业劳保费用行业统筹管理实施细则》（陕建发〔2016〕290号）第三条规定：“建筑业劳保费用实行全省行业统筹管理，统一定额计取标准、统一向建设单位收取、统一向施工企业返还拨付。”第十六条规定：“申请工程项目返还规定，建设单位投资项目按规定已缴纳劳保费用，工程进度达到正负零时,施工企业可向工程项目所在地市级统筹机构申请工程项目返还，统筹机构应当按照收缴额的85%向施工企业返还。”第十八条规定：“法人注册地不在陕的建筑施工总承包企业在陕承揽建筑工程，使用法人注册地在陕的专业分包企业、劳务企业（专业作业小微企业）承担专业工程和劳务作业施工的，专业分包企业、劳务企业（专业作业小微企业），可以根据分包合同直接向项目所在地市级统筹机构申请返还劳保费用”。根据上述规定，原告可以根据分包合同直接向项目所在地市级统筹机构申请返还劳保费用，据此，案涉工程产生的劳保费用应由立秦公司享有，由于该案建设单位中医院未按规定向统筹机构缴纳劳保费用，且陕西省建设工程造价与劳动保险基金统筹管理总站于2021年03月17日通知涉区市建筑行业劳保统筹机构，停止收缴建筑业劳保费用的精神，施工单位与建设单位就劳保费用可协商解决。据此，劳保费用应由立秦公司与中医医院协商解决。但该费用已由中医医院与广东**协商为1200000元，该劳保费用为1200000元，应当由原告立秦公司独立享有，且立秦公司明确表示愿意接受1200000元的数额。立秦公司诉讼主张的劳保费用1965825.77元，未考虑返还劳保费的比例为85%的条件限制及在陕执行政策发生变化的现实，其要求按1965825.77元给付劳保费依据不足。因此，被告广东**应向原告立秦公司支付中医医院向其支付的劳保费用1200000元。 （3）关于其他损失费 立秦公司施工期间，于2017年05月至07月、2018年03月至10月两次停工。立秦公司向***、***、**甲、**乙、***、***、***、***等人支付2017年05月至07月停工期间工资153382元，立秦公司通过项目部苗幸高账户支付**甲、**乙、***2017年11月至2018年10月、***2017年11月至2018年06月、***2017年11月至2018年03月、***2017年11月至2018年01月工资，共计102042元，其中涉及2018年03月至10月期间的工资三人即**甲、**乙、***，涉及2018年03月至06月期间的工资一人即***，涉及2018年03月的工资的一人即***，涉及2018年03月至10月停工期间每个阶段的工资金额无法确定，但是，包括2018年03月至10月停工期间所涉及的人员工资已由广东**经项目部苗幸高发放。因此，施工期间两次停工产生的损失仅为2017年05月至07月向***、***、**甲、**乙、***、***、***、***等人支付的2017年05月至07月工资153382元，无证据证明因停工产生的工资153382元应由广东**承担的事实，及承担停工工资153382元的原因系广东**所致，立秦公司要求被告支付停工工资主张，不能支持。另有，2017年09月19日，立秦公司与陕西壁虎建筑设备租赁有限公司签订《西安市高处作业吊篮租赁合同》，但是因该合同是否产生租赁费，没有证据佐证，仅凭原告自制列表不能证明合同履行的事实、及双方已经结算的事实，也不能证明产生租赁费157200元的事实，更不能证明租赁费157200元产生在两次停工期间且须由广东**承担的事实。另有，2017年05月至07月、2018年03月至10月两次停工期间，立秦公司（以***中医医院名义）缴纳电费37944.02元，但该笔费用是否属于立秦公司因停工产生的电费无证据佐证，亦不能证明该笔电费应由广东**承担。2016年07月02日，立秦公司与商洛市商州区一鑫租赁站签订《租赁合同》，租赁费结算价为314955.9元（2017年05月、06月、07月、12月、2018年01月至2019年12月），但是，《租赁合同》和租赁费结算价款，并不能证明该租赁费结算价款由广东**造成并承担的事实。综上，立秦公司主张施工期间，因两次停工产生的管理人员工资、吊篮租赁费、水电费、架管扣件租赁费1002602元要求广东**承担的请求，不予支持。 （4）关于税金 《分包合同》第二条约定：“……此价格包含但不限于人工费、材料费、机械费、措施费、管理费、检测费、利润、各项规费、税金等全部费用”，《分包合同》被认定无效后，合同中关于涉税条款并非亦无效，原被告之间约定税款如何承担并不会造成国家税款的流失。据此，原告立秦公司应当按照《分包合同》约定承担其与广东**就《分包合同》结算后所得工程款的税金,税率、税金以税务部门核算出具的税务专用票据确定的数额为依据，不能仅凭原告单方按税率0.033157计算的数额1919809元作为其承担纳税数额的依据，原告立秦公司虽然提交其已纳税发票，并不能证明案涉工程款的税率为0.033157，因涉及税率、税种问题需由税务机关依法确定。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十二条规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无须举证证明。对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。”本案中，原告立秦公司在起诉状中虽明确承认其应承担税金1919809元，但对于纳税问题涉及到国家利益，不适用自认的规定，不能认定原告愿承担税金1919809元构成自认，原告要求其承担税金为1919809元无事实依据，一审法院不予采纳。 （5）关于甲方人员工资 《分包合同》第二条约定：“……此价格包含但不限于人工费、材料费、机械费、措施费、管理费、检测费、利润、各项规费、税金等全部费用”。本案中，原告立秦公司在起诉状中虽明确承认其应承担管理费60万元，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十二条规定，另一方当事人广东**对此无须举证证明。但原告自认的其承担60万元管理费的事实与一审法院查明的该事实不符，一审法院对此不予确认。何况，被告广东**、深圳**在庭审中明确表示其没有要求原告承担管理费，并不存在管理费由原告承担的事实，原告的该项主张一审法院不予采纳。 （6）关于违约金 2019年01月29日，原告向广东**出具《借条及承诺书》，载明“立秦公司向广东**借款40万元，连同此前广东**向立秦公司支付的工程款2200万余，共计2240万元。立秦公司尚欠广东**2240万元3％增值税发票，承诺上述结欠的发票在2019年05月31日前全部提供，如有违反将承担合同总价20％的违约金，如违约金不足以弥补损失，自愿予以另行赔偿”。通过对《借条及承诺书》内容的审查，该承诺书旨在解决借款40万元及限期开具税务发票的问题，但限期开具税务发票的承诺内容，实质是在《分包合同》基础上，为履行《分包合同》工程款的给付所做的承诺。庭审后，原告立秦公司以《借条及承诺书》为春节前兑现民工工资违心作出的承诺，该承诺系广东**事先拟好的霸王条款不生效，违约金高为由，请求依法应予调整。一审法院认为，《合同法司法解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素、根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”鉴于衡量违约金是否过高的最重要标准是违约造成的损失，作为守约方因更了解违约造成损失的事实和相关证据而具有较强的举证能力，因此，违约方的举证责任不能绝对化，守约方也要提供相应的证据。一审法院要求被告广东**对违约造成损失的事实和相关证据进行举证，在举证期限内，其未举出证据证明立秦公司因未提供税务发票违约造成的损失，仅在举证期满后，向一审法院递交《举证通知书》通知事项的回复函，称“因立秦公司未按约定及时足额提供增值税专用发票，导致中医医院向广东**支付的工程款全部被界定为收入而需要交纳企业所得税且无法进行进项税抵扣，增加无票成本。”对此，一审法院认为，立秦公司未按约定及时足额提供增值税专用发票，按照合同法第一百零七条的规定，应当承担继续履行合同的违约责任，并不必然导致中医医院向广东**支付的工程款全部被界定为收入，是否被界定为收入，未有证据证明，应由税务机关依法确定，需要交纳企业所得税，能否进行进项抵扣，亦由税务机关依法界定，被告不能单方确定，被告广东**回复函不能成立。故认定广东**未产生实际损失；二是从《分包合同》的履行情况考虑，在工程建设完工、大部分工程价款支付后，提供税务发票是履行合同的部分内容，原告未及时提供税务发票，并未造成广东**的损失，若仍然按照600万元违约金支付，将导致利益严重失衡，明显不公平；第三从当事人的过错程度考虑，违约方是恶意违约还是过失违约，直接决定违约金的赔偿性和惩罚性功能的此消彼长，立秦公司分包案涉工程，其在施工内容完工后，拿到工程款是其的最终目的，开具税务发票是领取工程款先决条件，原告若是恶意违约则有悖常理，其违约构成过失违约，应当继续履行开具税务发票之义务，且已提供了应税25239292元的税务发票。同时考虑到当事人缔约时对可得利益损失的预见、交涉能力是否平等因素，根据诚实信用原则和公平原则，结合本案的实际情况，综合衡量，本案中，原告违约未给被告广东**造成实际损失，因此，超过实际损失的30％的600万元违约金不予支持，被告的该项抗辩理由不能成立。 （7）关于住院楼二次砌体工程353378.89元 ***中医医院整体迁建项目住院楼二次砌体工程，由广东**完成，《结算审核报告》载明住院楼二次砌体工程造价为353378.89元，应当从审计价款57900578.93元中予以扣减。 （8）关于被告要求原告承担153480元的问题 被告要求原告承担的153480元，由二部分组成，一是为履行（2019）陕1022民初951号民事判决书确定的租赁费116000元，二是为支付案外人***恒昌盛机械设备租赁有限公司钢管及扣件租赁费37480元。该笔费用系被告广东**为完成住院楼二次砌体工程所支出的费用，已经在住院楼二次砌体工程造价353378.89元之中涉及和体现，不应让立秦公司重复承担。被告的该项抗辩理由不能成立。 （9）关于被告辩称的水电费6390元的问题 被告广东**依据其与原告立秦公司法定代表人***的微信记录，证明其向立秦公司支付水电费6390元的事实，但是，在其所举的微信记录和通话记录中，原告立秦公司法定代表人***否认了水电费6390元向其支付的事实，再无其他证据佐证的情况下，仅以微信记录为证，证明支付水电费6390元的事实依据不足，该事实不予认定。 4、关于责任主体的认定 本案中，广东**就***中医医院整体迁建项目的门诊楼、医技楼、住院楼部分地基工程、部分主体工程劳务与立秦公司签订的《分包合同》，《分包合同》的履行中，广东**已向立秦公司支付了部分工程款，深圳**不是《分包合同》分包人，也不是案涉工程的发包人，实际也没有向立秦公司支付工程价款，本案承担支付工程款的义务的主体为广东**而非深圳**。***中医医院是否在其欠付工程款的范围内向原告立秦公司承担责任，关键取决于立秦公司的主体身份。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》（法释[2004]14号）第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》（法释[2004]14号）第二十六条的规定，立秦公司若是实际施工人，就能够向***中医医院在欠付工程款的范围内主***，否则，不能向***中医医院主张该权利。实际施工人出现的条件是建设施工合同存在违法分包的无效情形，实际施工人一般是违法分包合同的承包人。对于合法专业分包，劳务分包中的承包人不应认定为实际施工人。本案中，建设工程存在违法分包的情形，其承包人为立秦公司。立秦公司虽将其分包的主体工程、地下室、土方开挖、基坑支护工程、防水工程、水电安装工程，以分项承包的方式分别承包给案外人陕西庾石建筑工程有限公司、***、***、陕西新***防水工程有限公司、**彬包工包辅料施工，但通过对各分项承包合同内容的审查可见，数份合同名为分项承包合同，实为劳务分包合同，立秦公司为劳务发包人，陕西庾石建筑工程有限公司等为劳务分包合同的承包人。故，在案涉工程中，立秦公司应为实际施工人。其有权以实际施工人的资格向发包方***中医医院主***，因此，原告要求被告***中医医院在欠付工程款的范围内承担清偿责任的请求应予支持。 5、关于原被告诉辩观点的回应 （1）、对原告观点的回应 ①对原告诉讼请求的回应，原告诉请要求广东**、深圳**支付工程款11365645.74元、临时设施950000元、劳保费1980451.30元、其他损失1002602.92元，合计15298699.96元，后变更该项金额为14925475.74元，要求广东**、深圳**支付利息，要求中医医院在欠付工程款及误工费、劳保统筹范围内向原告承担清偿责任。首先，工程款、临时设施费、劳保费、其他损失费以一审法院认定的数额为准，即剩余工程款为1931075元、临时设施费为760000元、劳保费1200000元、其他损失费即为工资727579.9元未予支持（153382元+102042元+157200元+314955.9元），另有广东**借用立秦公司钢筋、加气块、水泥砖，计价92332.68元。其次，关于支付利息问题，原告请求按照月利率三分从工程量结算之日起至履行之日止支付利息。《分包合同》对于如何付款未作约定，视为约定不明，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》（法释[2004]14号）第十八条的规定，按照竣工交付使用之日为利息起算点，本案中，该工程实际交付之日为2021年06月10日，利息从2021年06月10日起算。《分包合同》对于欠付工程款利息标准没有约定，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》（法释[2004]14号）第十七条的规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息（2019年08月19日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）。再次，关于在欠付工程款及误工费、劳保统筹范围内承担责任的问题，中医医院拖欠广东**、深圳**工程款2900578.93元、其他款3529592.8元，立秦公司是本案的实际施工人，有权以实际施工人资格要求发包方中医医院在欠付广东**工程款范围内承担责任。原建设部颁布的《建设工程施工发包与承包价格管理暂行办法》第五条第二款规定：“工程价格由成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）和税金构成。”住建部、财政部颁布的《建筑安装工程费用项目组成》第一条第一款规定：“建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金……”据此，案涉工程款、劳保统筹费、临时建筑费、借用材料费符合上述规定，立秦公司主张的工程款、劳保统筹费、临时建筑费、借用材料费均属于工程费用的范围，应当一并构成发包人中医医院承担责任的范围，在中医医院欠付广东**工程款2900578.93元和其他款3529592.8元范围内，对广东**应支付立秦公司工程款1931075元、临建费760000元、劳保费用1200000元、借用立秦公司钢筋、加气块、水泥砖计价款为92332.68元，合计3983407.68元承担责任。 ②对原告主张事实的回应，广东**通过苗幸高账户转账125700元，用于支付**甲、**乙、***、***、***、***工资102042元，其余23658元未向立秦公司支付；广东**支付贵州永锋公司400000元，其同意不计入立秦公司工程款；广东**代付***税金261792元，实际缴纳税金251310.84元，余款10481.16元未向立秦公司支付；23658元、10481.16元、400000元不应计入广东**已付立秦公司工程款，原告立秦公司的该项理由成立。 （2）、对被告辩解的回应 对违约金600万余、住院楼二次砌体工程353378.89元、要求原告承担153480元、水费6390元及已经超额向原告支付了工程款4662934.16元等问题的回应，以一审法院查明和认定事实、理由为准，不再赘述。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第四十四条、第五十二条、第五十八条、第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十一条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国招标投标法》第四十八条,《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（法释[2009]5号）第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》（法释[2004]14号）第一条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《建设工程质量管理条例》第七十八条、《建设安装工程劳动保险费用管理办法》第二条、第十一条、《建设工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十二条、《陕西省建筑业劳保费用行业统筹管理实施细则》（陕建发〔2016〕290号）第三条、第十六条、第十八条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条二款及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十二条之规定，判决：一、限本判决书生效后三十日内，由被告广东**工程总承包有限公司向原告陕西立秦建筑工程有限责任公司支付工程款1931075元、临建费760000元、劳保费用1200000元、借用立秦公司钢筋、加气块、水泥砖计价款为92332.68元，合计3983407.68元。并承担相应利息，利息以3983407.68元为基数，从2021年06月10日起至执行之日止，按照全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、被告***中医医院在其欠付被告广东**工程总承包有限公司工程款范围内向原告陕西立秦建筑工程有限责任公司承担责任，责任范围仅限3983407.68元，不含3983407.68元所生利息；三、驳回原告陕西立秦建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费113592.19元，由被告广东**工程总承包有限公司负担20000元，由被告***中医医院负担9698元，原告陕西立秦建筑工程有限责任公司负担83894.19元。 本院二审期间，立秦公司提交以下证据： 第一组证据：1、***中医医院拆迁项目陕西立秦公司分项工程结算、已付及未支付汇总表；2、各类票据，证明立秦公司为案涉工程垫付大量资金，如果按照合同约定下浮20%是不公平的，所以在结算时不应该下浮20%。 第二组证据：广东**与西安曲江圣唐物资供应有限公司签订的《钢材购销框架合同》、与商洛市亮山混凝土制品有限责任公司**分公司签订的《陕西省预拌商品混凝土供需合同》、与西安曲江圣唐物资有限公司供应的**中医医院迁改项目进场钢筋数量三方核对单、与商洛市亮山混凝土制品有限责任公司**分公司供应的**中医医院拆迁项目混凝土结算单、广东**与立秦公司分包合同，证明广东**自行购买钢筋、混凝土材料款不是立秦公司承包范围内的工程款，不应该下浮20%。 第三组证据：人保财险商洛分公司建筑施工人员团体意外伤害保险单（抄件）、中国太平洋人寿保险商洛中心支公司团体人身保险保险单，证明广东**对案涉的整个工程购买保险，并不是为立秦公司承包的分项工程专门购买保险。 第四组证据：***中医医院整体迁建项目结算审核报告、***中医医院整体迁建项目终止合作协议书，证明临建费用不应该包含在工程造价里。 第五组证据：误工索赔资料、***与广东**、***建筑设备租赁合同纠纷一案民事判决书，证明停窝工损失。 第六组证据：2020年1月17日**工程款4800000元完税证明，证明案涉工程计税税率。 经质证，广东**、深圳**除对第四组证据的真实性无异议外，对其他各组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，对立秦公司提交证据的证明目的均不予认可。 中医医院对作为结算依据部分的证据没有意见，与结算没有关系的证据同意广东商荣的质证意见。 中医医院提交了四张银行转账凭证，证明在一审判决后，为解决农民工上访问题，中医医院支付农民工工资共计365000元。 经质证，立秦公司、广东**、深圳**均无异议。 本院经审查认为，立秦公司提交的证据，广东**、深圳**和中医医院对证据真实性无异议的，对证据的真实性予以采信，对其二审中提交的证据的证明目的根据案件审理需要，结合当事人陈述予以认定。中医医院提交的四张银行转账凭证，立秦公司、广东**、深圳**均无异议，客观真实，应予采信。 根据采信的证据，二审确认以下事实：中医医院为解决农民工上访问题，共计支付农民工工资365000元。除上述事实外，对一审查明的其他事实二审予以确认。 本院认为，中医医院（甲方）与深圳**、广东**（乙方）签订的《融资建设合同》约定，甲方就***中医医院整体迁建项目工程参考融资代建模式招商，乙方报名并被甲方确定为本项目融资投资建设商，乙方负责项目融投资服务、工程建设及全过程的实施及管理、履行项目业主委托的权利和义务。项目建设范围：包括***中医医院门诊楼、住院楼、医技楼等整体设计、主体工程建设和室内外装修工程以及室外配套工程；采购和配置医疗设备及机电安装设备、信息化系统及设施等医院整体迁建项目。根据合同内容，深圳**和广东**对案涉项目进行投资建设，不仅包括门诊楼、住院楼、医技楼的施工建设，还有医疗设备、机电安装及信息化系统等设施，故该合同实质是由深圳**和广东**合作完成中医医院的整体迁建项目。对于涉及建设工程施工部分，因广东**具有建筑工程施工总承包二级建筑业企业资质，故《融资建设合同》中有关建设工程施工的内容合法有效，一审认定为无效不当，二审应予纠正。对案涉《分包合同》、《终止协议》效力的认定，各方当事人均无异议，经审查符合法律规定，二审予以确认。根据诉、辩各方的观点，本案二审的争议焦点是： 一、广东**与立秦公司签订的《分包合同》中约定的工程结算价下浮20%是否有效，追加的临建费是否应下浮20%。1、关于工程结算价款是否下浮20%的问题。广东**就***中医医院整体迁建项目的门诊楼、医技楼、住院楼部分地基工程、部分主体工程与不具备相应资质条件的立秦公司签订《分包合同》，根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》（法释[2004]14号）第一条的规定，该《分包合同》应为无效合同。合同无效，***公司完成的工程经验收合格，故其要求支付对应工程价款应予支持。关于工程款的结算，双方在合同中约定“按照甲方与业主的中标合同所确定的本分包合同承包范围的工程结算价（经***政府相关审计部门审计并经业主方确认的最终审定价）下浮20％后并扣除甲供材料费及代垫费用后作为最终合同结算价”，该约定属于结算协议，具有独立性，是双方的真实意思表示，不受《分包合同》效力的影响。故一审法院以案涉工程审计价减去广东**完成的工程后下浮20%，再扣除广东**供应的材料费、代垫费用后的余额作为应付立秦公司的工程款并无不当。立秦公司认为工程价款下浮20%显失公平应为无效，依据不足，本院不予支持。2、关于950000元临建费是否应下浮20%的问题。《结算审核报告》中将案涉工程临时建筑费确定为426582.29元，根据实际完成工程量和有关规定已在安全文明施工费中计入。中医医院与广东**在《终止协议书》中载明中医医院支付广东**临时设施建设费用950000元不包含在工程款审定金额57900578.93元之中，说明该950000元与已计入安全文明施工费中的426582.29元的性质不同，且各方对工程款审计金额57900578.93元均无异议，结合立秦公司及中医医院在二审中的陈述，临建设施在施工结束后应由施工方拆除，该950000元是在终止合同时中医医院因后续施工需要，回购该临时设施支付的费用，故该950000元不应计入案涉工程造价之中，不受合同结算条款的限定，一审将该950000元临建费用视为签证内容，按照工程结算条款下浮20%错误，二审应予纠正。因案涉临建工程系立秦公司施工完成，故该950000元临建费用应由广东**支付立秦公司。 二、一审对立秦公司剩余工程款的认定是否正确。广东**与立秦公司签订的《分包合同》第二条约定，按照甲方与业主的中标合同所确定的本分包合同承包范围的工程结算价（经***政府相关审计部门审计并经业主方确认的最终审定价）下浮20%后并扣除甲供材料费及代垫费用后作为最终合同结算价，故在计算立秦公司完成的工程款时应扣除甲供材料费及代垫费用。本案中，甲供材料费包括钢筋款9389167.19元和混凝土款9101145元，合计18490312.19元。对该材料***公司无异议，二审予以确认。对于代垫费用，一审法院认定广东**代付费用为3192773.44元，立秦公司对其中的保险费232704元提出异议，认为保险费应由广东**承担，不应计入代垫费用。本院经审查认为，根据立秦公司一审提交的《***中医医院迁建项目诉讼金额汇总表》、“广东**付款明细”等证据证明其已认可保险费232704元为广东**代付费用，且投保的是建筑工程施工人员人身意外伤害保险，立秦公司作为施工方为降低施工期间发生不安全事故的风险，为施工人员购买人身意外伤害保险，目的也是为了减轻自已责任，故其要求广东**承担保险费的理由不能成立。另外，一审法院判决后中医医院为解决农民工上访问题，已支付农民工工资365000元，应计入广东**已付款之中，故已付广东**工程款为22788599.4元（22423599.4元＋365000元）。综上，立秦公司剩余工程款的计算应为（案涉工程审定价57900578.93元-广东**自行完成的工程款353378.89元）×（1－20%）-甲供材料费18490312.19元-代垫费用3192773.44元-已付工程款22788599.4元＝1566075元。立秦公司认为工程款应在扣减甲供材料费和代垫费用后下浮,不符合双方关于结算条款的约定，本院不予支持。 三、一审对立秦公司主张的停窝工损失的认定是否正确。立秦公司施工期间共发生两次停工，第一次是2017年5月至7月，第二次是2018年3月至10月。对于第一次停工，立秦公司提交了项目部员工工资表用以证明停工期间产生的人工费为153382元，但未能提供证据证明第一次停工系广东**的原因造成，故一审不予支持立秦公司主张的该次人工费并无不当。第二次停工期间所涉及的人员工资已由广东**经项目部苗幸高发放，故相关人员工资已经处理，立秦公司再次主张没有依据，本院不予支持。两次停工期间立秦公司主张其缴纳电费37944.02元，***公司提交的部分缴费票据显示的缴费日期与停工时间相矛盾，且停工期间大量用电不符合常理，故其提交的证据不能证明其缴纳的电费是因停工产生，应承担举证不能的不利后果。立秦公司主张停工期间产生的吊篮、架管、扣件等租赁费，因其提交的租赁合同和租赁费结算价款，不足以证明该租赁费是因广东**造成，且无支付租赁费的相关证据，故其要求广东**承担租赁费的理由亦不能成立。 四、一审对应付立秦公司各项费用利息起算点的认定是否正确。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》（法释[2004]14号）第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付的，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，立秦公司与广东**在《分包合同》中对如何付款未约定，但案涉工程已实际交付，依照上述司法解释的规定，应以工程交付之日即2021年6月10日为利息起算点。故一审法院对利息起算点的认定符合法律规定，应予维持。立秦公司认为应从2018年9月广东**提出终止合同之日起计算利息，缺乏合同依据和法律依据，本院不予支持。 对一审认定的劳保费用1200000元、广东**借用立秦公司钢筋、加气块、水泥砖计价款为92332.68元，广东**、立秦公司均无异议，二审予以确认。 综上所述，立秦公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（法释[2009]5号）第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》（法释[2004]14号）第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《建设工程质量管理条例》第七十八条、《建设安装工程劳动保险费用管理办法》第二条、第十一条、《陕西省建筑业劳保费用行业统筹管理实施细则》（陕建发〔2016〕290号）第三条、第十六条、第十八条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百七十七条第一款第二项、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十二条的规定，判决如下： 一、撤销***人民法院(2021)陕1022民初898号民事判决； 二、由被上诉人广东**工程总承包有限公司向上诉人陕西立秦建筑工程有限责任公司支付工程款1566075元、临建费950000元、劳保费用1200000元、借用立秦公司钢筋、加气块、水泥砖计价款为92332.68元，合计3808407.68元及利息，利息以3808407.68元为基数，从2021年6月10日起至执行之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算； 三、被上诉人***中医医院在其欠付被上诉人广东**工程总承包有限公司工程款范围内向上诉人陕西立秦建筑工程有限责任公司承担责任，责任范围仅限3808407.68元，不含3808407.68元所产生的利息； 四、驳回上诉人陕西立秦建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。 上述给付内容限本判决生效后三十日内履行完毕。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费113592.19元，由上诉人陕西立秦建筑工程有限责任公司负担79794.19元，被上诉人广东**工程总承包有限公司负担22050元，被上诉人***中医医院负担11748元。二审案件受理费83736元，由上诉人陕西立秦建筑工程有限责任公司负担79636元，被上诉人广东**工程总承包有限公司负担2050元，被上诉人***中医医院负担2050元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年八月九日 书记员　　*** 1