深圳某某昇园林绿化有限公司、深圳市好风景环境艺术有限公司定作合同纠纷二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤03民终5368号

上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳**昇园林绿化有限公司，住所地广东省深圳市福田区泰然六路北侧深业泰然红松大厦**5C。

法定代表人：王岚，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：覃玉琳，广东博商律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梁桂鑫，广东博商律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市好风景环境艺术有限公司，住所地广东省深圳市福田区北环大道青海大厦16D。

法定代表人：***，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：陆晖，广东瑞霆律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1970年7月13日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。

上诉人深圳**昇园林绿化有限公司(以下简称日昇公司)、深圳市好风景环境艺术有限公司（以下简称好风景公司）因与被上诉人***定作合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初1933号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

日昇公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项、第三项；2.依法改判好风景公司、***连带向日昇公司双倍返还定金48万元、退还预付款12万元及支付相应逾期利息（以60万元为本金，按中国人民银行同期贷款利率，自起诉之日起计至实际支付完毕之日止）；3.一、二审诉讼费、保全费等费用由好风景公司、***连带承担。事实和理由：原审法院认定部分事实不清，部分适用法律不当，具体表现为：1.原判决超出好风景公司、***的反诉请求。2.首先，好风景公司、***构成根本违约。本案中是日昇公司好风景公司未培育出符合合同约定的标的物，应双倍返还定金及预付款。原审法院认为日昇公司该主张缺乏依据属明显事实认定错误。3.日昇公司没有违约行为，行使的是法定解除权，无需向好风景公司、***承担赔偿责任。4.退一步讲，即使日昇公司行使的是定作人的任意解除权，应赔偿的损失也只是好风景公司、***已完成的工作部分所应当获得的报酬及承揽人为完成这部分工作所支出的材料费。5.即使好风景公司、***存在损失，也无证据证明损失高达36万元，原审法院在能查明而未查明的情形下酌定损失明显偏高、显失公平。

针对日昇公司的上诉，好风景公司辩称，日昇公司主张在2018年11月与好风景公司确认样品不符合合同的约定，该事实与本案无关，事实上为日昇公司没有履行提货义务，在好风景公司多次催促解决问题之后，日昇公司故意让好风景公司拿来样品，这是日昇公司为了提起诉讼而制造的取证，该事实发生在9月份遭受台风袭击且日昇园林公司通知好风景公司解除合同之后。

针对日昇公司的上诉，***辩称，一、日昇公司与好风景公司签订合同之后，我们就开始生产，与我们签订合同之前日昇公司也到我司多次考察，对苗和市场、材料采购也有丰富的经验，之所以选择我们的公司就是因为我们足够专业，并且有专业的技术可以完成日昇公司所需要的产品，因此，产品属于特别的产品，进口大红花，需要经过很多特殊的工艺处理。二、日昇公司对我们的产品、对时间要求非常明确，为了保障日昇公司项目的采购使用，制订了严格的条款，还不允许我们卖掉产品，条款写明要进行十倍罚款。日昇公司也是一家有影响力的、有资质的人力公司，所做的项目都是比较大的。由于日昇公司的项目在后期过程当中与第三方取消了项目，我们的产品时效性非常强，但是日昇公司几个月都不来提货，我们要送往日昇公司在指定的时间内送到指定的地点，如果8月31日没有送完，还要我们出养护费用。并且在生产过程当中，要接受日昇公司形式的检验，如果我们的产品有什么问题，日昇公司会及时通知我们。

好风景公司上诉请求：1.撤销原审判决第三项；2.改判确认日昇公司违约；3.改判日昇公司向好风景公司支付剩余货款840000元，支付迟延支付货款利息20300元（以840000元为本金，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，从2018年8月31日起暂计至起诉之日，实际支付金额应计至货款全部清偿之日）；上述合计860300元；4.本案原审、二审的全部诉讼费用由被上诉人日昇公司承担。事实和理由：一、日昇公司未按时取货已构成根本违约。二、好风景公司因日昇公司违约导致的损失包括成本支出以及合同履行后可以获得的利益。三、原审法院没有查明2018年9月16日超级台风的因素，由于日昇公司怠于履行提货义务而导致大红花在台风中损失。四、好风景公司在本合同中的损失原审法院仅考虑了购买花苗、花盆、泥土、场地等成本。

针对好风景公司的上诉，日昇公司辩称，与我方的上诉状内容一致。

针对好风景公司的上诉，***辩称，同意好风景公司的上诉理由。

日昇公司向原审法院起诉请求：1.解除日昇公司与好风景公司签订的《委托培育大红花合同》；2.好风景公司双倍返还定金48万元，退还预付款12万元，并按同期中国人民银行贷款利息，自起诉之日起至实际支付上述款项之日，向日昇公司支付逾期利息；3.***承担连带支付责任；4.诉讼费用由二被告承担。

被告好风景公司提起反诉请求：1.确认日昇公司违约；2.日昇公司向好风景公司支付剩余货款840000元、迟延支付货款利息20300元（以840000元为本金，按中国人民银行同期同类贷款基准利率，从2018年8月31日起暂计至起诉之日，实际支付金额应计至货款全部清偿之日）；3.诉讼费用由日昇公司承担。

原审法院认定事实：2018年2月1日，日昇公司（甲方）与好风景公司（乙方）签订《委托培育大红花合同》，载明甲方委托乙方培育矮化大红花一批。第一条载明，苗木名称为矮化大红花、规格为盆苗，高度30-35㎝，冠幅25-30㎝、数量为200000株、单价为6元每株。第二条质量要求载明：苗木必须符合甲方的规格要求，花色要求为橙红色，以甲方确认的样品为准。第三条合同总价载明为1200000元，本合同单价含3%增值税专用发票、含装车不含运费。第四条付款方式载明，合同签订后，甲方支付乙方合同总金额的30%即360000元作为定金，分两次支付，第一次合同签订后支付10万元，第二次3月份支付乙方26万元，乙方按甲方要求培育出符合规格的矮化大红花并按甲方的时间要求送到现场，货到工地后，乙方开具符合甲方要求的发票后，15个工作日内付清余款。第五条交货地点载明为深圳市，乙方必须保证按照甲方的供货通知所要求的苗木规格、数量、按时把甲方合同明细中要求的合格苗木运输至甲方指定交货地点。第六条载明到货时间为2018年7月30日到2018年8月30日（具体以甲方通知为准）。如果超过2018年9月30日乙方仍未送完货，甲方应每天补贴给乙方剩余货款的千分之二作为养护费用。第八条违约责任载明，乙方必须根据甲方要求规格、数量、花色供货，否则，甲方有权拒绝收货并追究损失，甲方有权利对进场苗木进行各种形式的检验，乙方必须充分配合并接受检查结果，如果乙方未按甲方要求生产足够数量及规格，乙方应双倍返还定金（不可抗力因素除外）。乙方不得以任何形式要求涨价或者变卖甲方生产的矮化大红花，否则乙方应十倍返还定金。

同日，双方确认了样品图片。

2018年2月2日、2018年4月24日，日昇公司分别向好风景公司支付了10万元，共计20万元，均备注为定金。2018年5月7日，日昇公司向好风景公司支付了16万元，备注为货款。好风景公司于2018年2月1日、2018年4月20日分别向日昇公司出具了收款数据，载明收到订金10万元和定金26万元。

日昇公司为证明好风景公司并未按照约定培育出符合双方约定标准的苗木，提交了以下证据：

1.2018年8月26日的微信聊天记录，日昇公司主张该聊天发生在日昇公司采购人员李某雄与项目负责人王某在之间，李某雄向王某在发送了多张花朵、苗圃的照片，清点了数量，并称：“达不到出货标准，数量也不够，只有5万元左右。”

2.数张照片，日昇公司主张该等照片拍摄于2018年10月30日，好风景公司种植的花朵也未达到出货标准。好风景公司则主张日昇公司拍摄照片的时间是在台风“山竹”过后，所培育的苗木已经被台风摧毁，日昇公司提供的照片与本案无关。

3.微信聊天记录，原告主张该聊天发生在***和王某在之间。2018年8月29日，***称：“可以马上出的有45000以上。”王某在回复称：“苗赶快分开，不要密密摆放，让苗往横长，冠幅会大一点。”2018年9月21日，***称：“关于你公司取消订购大红花的事情希望尽快做出书面的回复，我方好及时处理销售，降低损失！”2018年10月9日，***称：“20万盆橙色大红花生产成本核算：1、种苗费用：1元/株，20万。2、花盆和进口泥炭土1元/套，20万元。3、进口缓释肥，农药每盆0.5元，10万元。人工费用每月3万×7个月，21万元。4、地租，5万元。水电杂支4万元。合计80万元……上次成品有15万，其余的只是没有上盆……”王某在称：“你不是说来不及了就生产15万，剩下的不搞了。”***回复称：“是的，其余的都没有装盆，原计划去别人基地调货补足20万盆。”2018年10月29日，王某在称：“最近公司有其他工地需要矮大红花，我们之前委托你培育的矮大红花说不定可以销售出去，上次通话时你说你按单价6-10元的价格销售了一批，所以你清点一下共销售了多少出去，单价是多少，还剩下多少，我明天上午带个项目的业主来看货，你提前准备，咱们争取一次性把事情处理完。”***回复：“目前还有10万盆左右，其他的货放广州批发市场了，另外5万盆的种苗已经清理掉了。”2018年11月2日，王某在称：“周二去你苗场看过我司委培进口矮化大红花苗后，也立马把带回来的样品拿给业主，业主认为苗达不到我司委培标准，即高30-35，冠25-30。苗的长势也不好，业主不同意收。昨天与你通电话，你说你去调货，周六去看苗，这个我不用看，我是委托你培育花苗，不是让你去做采购……现况：截止到现在为止，你仅有少量（约10000株）的苗达到了我们的交货标准……我提几个方案，你看看是否可以推进：1、现有的苗，我们仍会向业主继续推荐，你能售掉也可；2、公司预付款不要求你退回，后续公司在其他项目有需要你苗场的任何苗木时，优先订购你苗场的苗木，苗木款先抵扣预付款的部分；3.订购的苗木价格按订购当时市场价的9折计算，并按规定开具增值税专用发票；4、原合同废止，按新约定签订合同。”2018年11月5日，***称：“关于贵公司委托培育大红花的事，我方提出几点看法：1、合同签订后我方认真按合同的要求制定了生产计划，购买了专用相关材料，安排了专门技术人员和生产工人；2、我方基地基本上都是为该项目服务，本年度很难搞好其他生产，你们也有基地，应该明白的；3、关于合同约定的问题，如果八月底我方叫不出你们订购数量的货物，我方要双倍返还定金的，现在是你们项目取消，无法完成订单……解决问题的思路都应该换位思考，损失比对，你方支付了36万元（只是资金）。我们付出了近80万元生产成本，产品滞销，养护成本高，基地今年基本上无收益，正常利润完全没有了。”2018年11月6日，***称：“贵公司在合同有效期间明确告诉我方合同取消，我方也立即采取措施停止了生产和改变了生产计划……你委托我培育并不代表我不可以让别人生产，合同也没有约定我们不可从别处调货。”随后，双方同意由陈一辉作为中间人进行协调。***于2018年11月5日提供了5盆样品。2018年11月14日，王某在询问能出货的橙色大红花的数量，***回复现在可以出货的一万多盆。

4.录音光盘，日昇公司主张该录音发生在2018年10月30日，双方为***和王某在。王某在称：“哎呀那个苗啊，人家看得都太小了不行，那现在怎么搞啊？”***称：“我去广州调嘛，要多少……前段时间又说不要，种苗我都倒掉了，亏死了，我都叫他都整掉了都倒掉了。”王某在又称：“我们原来定的是7、8月份，说9月份也可以，行，现在变化11月、12月，那季节都过了。”***回复：“你这原来9月份又说不要了。”王某在又称：“你那个发出来的，你现在培育出来的都不是跟我们一样的，你说是橙色的，跟我们都对不上啊。”***称：“你要我可以去调嘛，不是我生产不出来东西嘛。”

好风景公司主张其具备生产培育能力，且为培育付出了大量成本：1.《土地租赁合同》、《土地承包合同书》载明了花场的租赁地点，起租时间为2014年1月、2015年2月。2.收据，载明租金分别为63030元和136800元。3.数份收据、送货单、销售单和出仓单，载明了2018年2月至4月好风景公司购买花盆、大红花、肥料等情况，款项共计86966元。4.微信聊天记录，好风景公司据此主张其于2018年2月、3月向案外人采购大红花苗，微信记录中显示***微信转账支付的金额共计34000元。5.2018年3月6日至8月29日的施工日志，载明苗木的种植和日常养护情况。

2018年11月5日，日昇公司向被告好风景公司发出《合同终止通知书》，载明被告好风景公司超出约定期限不交货的行为已严重违反双方的合同约定，合同目的已无法实现，要求解除合同，好风景公司向日昇公司双倍返还定金。该通知书于次日送达好风景公司。

2018年11月13日，日昇公司和好风景公司签署《关于2018年11月13日深圳市好风景环境艺术有限公司送货样品确认情况》，载明，日昇公司收到好风景公司送来的5盆样品，5盆中3盆达到合同要求，另2盆未达标，分别为1盆高度不足，1盆冠幅不足，另5盆花卉树叶均有虫咬洞眼且树叶有白色斑点，且品相不足。双方对上述样品确认，日昇公司将于次日将此五盆样品送至下家。

庭审时，二被告称本案纠纷为买卖合同纠纷，日昇公司支付的是货款并非定作的报酬。关于在2018年9月28日以前，日昇公司是否提出了解除合同的问题，日昇公司称其并没有告知好风景公司终止合同，而是当时日昇公司有两个项目，涉案项目先不供货，不是终止。

以上事实有《委托培育大红花合同》、付款凭证、收款收据、微信聊天记录、录音光盘、《合同终止通知书》、《关于2018年11月13日深圳市好风景环境艺术有限公司送货样品确认情况》、《土地租赁合同》、《土地承包合同书》等证据以及庭审笔录予以证实。

原审法院认为，涉案的《委托培育大红花合同》是当事人真实的意思表示，内容未违反法律行政法规的强制性效力性规定，合法有效，双方均应依约履行。本案争议的焦点是本案纠纷系买卖合同纠纷还是定作合同纠纷以及原被告是否存在违约情形。关于纠纷定性的问题，原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百三十条的规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案中，从《委托培育大红花合同》中对矮化大红花的规格、高度、冠幅的约定，双方对样品的照片的确认情况、合同中关于交期的约定以及合同中关于“乙方按甲方要求培育出符合规格的矮化大红花并按甲方的时间要求送货到现场”、“甲方有权利对进场苗木进行各种形式的检验”等约定来看，本案系定作合同纠纷，同时，从好风景公司提交的购买大红花苗、肥料的证据以及养护日记来看，好风景公司显然清楚日昇公司的合同目的是委托其进行特殊品种的大红花培育，并非委托其进行采购，好风景公司的相关答辩意见，原审法院不予采纳，好风景公司主张日昇公司支付剩余货款缺乏依据，原审法院不予支持。《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。日昇公司向好风景公司发出了解除合同通知书，好风景公司确认收到，该合同已经解除。日昇公司主张好风景公司未在合同约定期限内交付大红花，但依据案涉合同的约定，日昇公司应当向好风景公司通知提货，好风景公司再按照日昇公司的要求将苗木送至指定地点，如果超过2018年9月30日未送完货，日昇公司应向好风景公司按日支付养护费用，而日昇公司未举证证明其在2018年8月30日前向好风景公司发出了提货通知。另，微信聊天记录显示，2018年9月21日，***已要求日昇公司就取消订购事宜作出书面回复，2018年10月9日，***提出赔偿要求，2018年10月29日，王某在称：“最近公司有其他工地需要矮大红花，我们之前委托你培育的矮大红花说不定可以销售出去，上次通话时你说你按单价6-10元的价格销售了一批，所以你清点一下共销售了多少出去，单价是多少，还剩下多少”，结合日昇公司在庭审中关于暂缓送货的陈述可见，日昇公司至2018年10月亦未向好风景公司发出明确的送货指示，而鉴于本案的标的物为特殊品种的苗木，并非流水线上生产的工业产品，有一定的生长和开花周期，需要特殊培育和养护，而花期经过后，花的品质也会受到影响，日昇公司以《关于2018年11月13日深圳市好风景环境艺术有限公司送货样品确认情况》主张好风景公司未培育出符合合同约定的标的物缺乏依据，日昇公司无权主张双倍返还定金及预付款，而日昇公司应当向好风景公司赔偿损失。关于损失的金额，综合好风景公司提交的租金收据以及购买花苗、花盆、泥土等证据，并结合***主张的养护成本，原审法院酌定损失金额为36万元，故日昇公司已支付的36万元足以抵消好风景公司的损失。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百五十一条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、确认原告（反诉被告）深圳**昇园林绿化有限公司与被告（反诉原告）深圳市好风景环境艺术有限公司于2018年2月1日签订的《委托培育大红花合同》已解除；二、驳回原告（反诉被告）深圳**昇园林绿化有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）深圳市好风景环境艺术有限公司的反诉请求。原审案件本诉案件受理费9800元（已由日昇公司预交），由日昇公司负担；反诉案件收费6201.5元（已由好风景公司预交12403元），由好风景公司负担。

本院对原审法院查明的基本事实予以确认。

本院经审理查明，好风景公司原审提交的反诉状落款时间为2019年3月19日。二审中，各方均同意解除合同，并同意在本案中一并处理解除合同后争议问题。此外，双方认可合同约定的交货时间为2018年8月30日。

本院认为，本案《委托培育大红花合同》为好风景公司按照日昇公司的要求完成工作，交付工作成果，日昇公司给付报酬的定作合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第二百六十八条的规定，本案中，日昇公司作为享有法定解除权的一方已于2018年11月5日向好风景公司发出《合同终止通知书》，主张解除合同，本案《委托培育大红花合同》自该通知书到达好风景公司时即2018年11月6日解除。又根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定，因双方并未约定合同解除异议期间，好风景公司未在上述通知书到达之日起三个月内向法院起诉，不影响本案合同解除效力。好风景公司诉请日昇公司支付剩余货款840000元以及迟延支付货款利息等，与合同解除后尚未履行的终止履行的规定不符，本院不予支持。关于何方存在违约行为的争议，从原审查明事实可知，2018年8月26日李某雄所述清点情况、2018年8月29日、2018年10月9日、2018年10月29日***声称出货数量、向他方调货的意思表示，结合2018年11月5日***表示“如果八月底我方交不出你们订购数量的货物，我方要双倍返还定金的”，可知虽然好风景公司明知合同约定的交货时间、数量、规格，但事实上，在合理交货期限内其并没有做好履行主要义务的准备工作。对于案涉鲜花培育项目，由于其生长周期、养护要求等客观情况，好风景公司作为专业公司理应提前做好履约安排，日昇公司在合同约定交货期限前后多次与其磋商交货事宜并提出替代方案，由现有证据不能体现好风景公司在合理期限内能够按照约定规格、数量、花色供货，其违约行为有事实依据，根据履行情况和合同性质，好风景公司应承担相应违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定，因日昇公司解除本案合同，造成好风景公司损失的，应当赔偿损失。鉴于本案合同性质和标的物的特殊性，日昇公司在约定交货时间届期之后取消订购，无论是因为日昇公司拖延作出提货指示还是好风景公司不能达到交货标准，势必使得好风景公司前期投入的场地租金、物料支出、人工成本以及养护费用等无法得到回报，对此日昇公司应当赔偿损失，因好风景公司提交证据不能完全证实其主张的培育养护成本支出，结合上述其应承担违约责任的事实，原审在处理日昇公司诉讼请求过程中，对该等违约情形一并处理，并不违反法律规定，本院认为原审最终处理方式并无不当，本院予以维持。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22203元，由深圳**昇园林绿化有限公司负担9800元，由深圳市好风景环境艺术有限公司负担12403元。

本判决为终审判决。

审判长　沈　炬

审判员　易　静

审判员　郑寒江

二〇二〇年十月二十七日

书记员　赵怡欣