徐州昱阳电气科技有限公司与徐州中巍置业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省丰县人民法院

民 事 判 决 书

（2015）丰民初字第2216号

原告：***阳电气科技有限公司，住所地徐州市泉山区徐泉奎山乡淮塔**#楼**楼**室。

法定代表人：张琳那，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李义旭，江苏青创律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙立，江苏青创律师事务所律师。

被告：徐州中巍置业有限公司，住所地丰县汉城**期**区**层**#**#房。

法定代表人：朱延鹏，该公司董事长。

委托诉讼代理人：许应，江苏汉地律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高夫伟，该公司职工。

第三人：曾宪文，男，1985年9月18日生，汉族，职工，住徐州市铜山区。

原告***阳电气科技有限公司与被告徐州中巍置业有限公司、第三人曾宪文建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年10月21日立案后，依法适用简易程序，后组成合议庭公开开庭进行了审理。原告***阳电气科技有限公司的委托诉讼代理人李义旭、孙立，被告徐州中巍置业有限公司的委托诉讼代理人许应、高夫伟，第三人曾宪文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***阳电气科技有限公司向本院提出诉讼请求：要求被告支付原告工程款449000元及违约金300000元（按合同约定一天1000元计算300天，自2014年12月22日起计算至2015年10月21日止），合计749000元。本案的诉讼费、保全费由被告负担。事实和理由：2014年8月21日，原告与被告签订《商业1、2#楼动力电改造工程施工合同》，合同约定工程总价为一次性包死价格449000元，工程进场即付50%的工程款，验收合格两个月内付合同价的45%。该施工合同已于约定期限内完成，被告已验收合格，并投入使用且质保期已过，但被告并未依据合同约定按时支付工程款，现诉至法院，请求支持诉请。

被告徐州中巍置业有限公司辩称，1、原被告之间的《商业1、2#楼动力电改造工程施工合同》应属无效合同。合同为第三人曾宪文借用原告的资质签订的，曾宪文是涉案工程的实际施工人。2、涉案工程没有完成施工工程量，没有通过合同工程的调试、验收，原告或第三人无权向被告主张工程款。涉案工程在电力部门出具验收合格手续之前是不能认定已经通过验收的结论的，根据司法解释的规定，合同无效的情况下，验收不合格的，承包人主张工程款的不予支持，请求依法驳回原告的诉求。

第三人曾宪文述称，我不是原告的正式员工，是负责涉案工程的负责人。涉案工程已经交付使用，应是验收合格。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院对案件事实认定如下：2014年8月，原被告签订《商业1、2#楼动力电改造工程施工合同》，约定：“工程内容为：商业1、2#楼从户内PZ30箱至户外电表箱的进户线及管道改造及动力电的低压落地式分电箱的采购，工程总价：一次性包死价449000元含税费，工期要求：具体对接日期由甲方指定(自2014年8月25日到2014年9月25日)”等内容。涉案工程由第三人曾宪文负责施工，曾宪文无相应的资质。2014年9月15日，被告工程部员工岳辉、邢晓明等出具验收证明：“验收内容：丰县凤凰嗉小区商业1、2#动力电改造配电箱、分电箱、电缆沟、进户线、户内线。图示所有工程量均已经完成，但暂未通电，没有进行调试。”后被告认为原告没有完成全部工程量，对商业1、2#楼电力改造工程又交由他人继续施工，施工完成后，全部涉案工程均投入正常使用。

被告认为原告方没有完成施工工程量，申请对原告方实际完成的工程量及造价进行鉴定，2016年10月20日，江苏大彭工程项目管理咨询有限公司作出实际工程量、完成的工程造价及合同工程造价的鉴定报告，结论是：原告方已完成工程的工程造价为383743.37元，另双方存在争议的部分价值约7000元。

上述事实，有原被告的陈述、原告提交的《商业1、2#楼动力电改造工程施工合同》、开工报告、验收申请、验收说明，被告提交的转账明细，改造工程实际工程量、完成的工程造价及合同工程造价的鉴定报告等证据予以证实，本院予以确认。

本案的争议焦点：1、原被告签订的施工合同是否有效；2、原告完成的工程量及造价如何确定。

本院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同应认定无效。施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的，属于挂靠。本案中第三人曾宪文和原告没有订立劳动合同，也没有建立劳动工资或社会养老保险关系，曾宪文应是挂靠原告进行施工，故《商业1、2#楼动力电改造工程施工合同》应为无效合同。

根据上述司法解释第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中原告方施工的工程在2014年9月15日经验收图示所有工程量均已经完成，但没有进行调试，因原被告双方均不能提供施工图纸，故对“图示”无法确定。经被告申请对实际工程量及造价进行了鉴定，江苏大彭工程项目管理咨询有限公司经多次现场勘察、测量，作出了客观的结论。被告认为鉴定报告违反程序并要求重新鉴定，但其理由不符合重新鉴定的条件，本院不予准许。对双方争议的工程量部分，第三人曾宪文作为施工负责人，在鉴定时签字确认没有施工，故对该争议部分不应计入实际施工量。涉案工程经被告部分改造后已自行投入使用，应视为工程竣工验收合格，原告请求参照合同约定支付工程款，本院予以支持。因双方签订的合同无效，原告要求按照合同约定支付违约金的请求本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条、《最高人民法院》第一条、第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告徐州中巍置业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告***阳电气科技有限公司支付工程价款383743.37元。

二、驳回原告***阳电气科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费11290元（原告已预交），由原告***阳电气科技有限公司负担5500元，由被告徐州中巍置业有限公司负担5790元（随案款一并支付给原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。

审　判　长　　刘　科

审　判　员　　能庆合

人民陪审员　　刘海涛

二〇一六年十二月二日

书　记　员　　杨晓甜