原告北京天彩汇诚信息技术有限公司与被告中国移动通信集团江苏有限公司合同纠纷一案的民事判决书

南京市鼓楼区人民法院

民事案件判决书

（2019）苏0106民初9922号

原告北京天彩汇诚信息技术有限公司（以下简称天彩汇诚公司）与被告中国移动通信集团江苏有限公司（以下简称移动江苏公司）、第三人心期天（北京）科技有限公司（以下简称心期天公司）合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告天彩汇诚公司委托代理人王寅州、刘俊峰，被告移动江苏分公司委托诉讼代理人尹雯娜到庭参加了诉讼。第三人心期天公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

本院认为：天彩汇诚公司与移动江苏公司的合作协议系双方真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效。根据案涉协议约定，移动江苏公司对天彩汇诚公司与本协议合作业务相关的日常工作进行指导和监督，并有权对天彩汇诚公司不符合业务管理要求的行为进行纠正和违约责任追究，天彩汇诚公司在配合开展业务运营和业务推广的过程中，在任何情况下，向客户提供任何服务（包括付费服务和免费服务）前，均必须征得客户同意，不得在客户不知情或非自愿情况下向客户提供服务或收取信息服务费用，并确保客户在接受服务前充分知悉业务的信息，移动江苏公司通过管理平台发送的《实施细则》中亦明确载明各业务各渠道号码在一年内（系指最近12个月）累计达到5次高危预警条件，该业务在全网下线，并且该合作伙伴所有业务（含新增业务）在全网增加动二一年。虽天彩汇诚公司辩称移动江苏公司未提前告知高危预警内部判定标准，但结合双方的协议约定及涉案业务的推广模式，预警标准是否告知并不损害天彩汇诚公司作为合作商的利益，在触发高危预警后增加动二验证码功能也不会对真实的电话拨打产生影响，只有在合作商违规推广业务前提下该标准及监控措施才会造成业务量骤减，故移动江苏公司未告知判定标准及在触发高危预警后增加动二验证码功能均系合理的监控措施，对天彩汇诚公司的该抗辩意见，本院不予采纳。 现移动江苏公司提交2016年10月至2017年8月触发高危预警期间125905941号段的拨打及接通数据，虽天彩汇诚公司、心期天公司对该数据不予认可，但两公司均未就此提供反证，而根据增加动二确认功能后接通率降幅为100%或无呼叫，与天彩汇诚公司自认此后无业务、结算款为负数的情况相一致，明显不符合业务正常推广情形，且天彩汇诚公司称业务推广系由心期天公司实际操作对此其并不清楚也无法监控，与案涉协议中约定的天彩汇诚公司的权利义务明显不符，故对天彩汇诚公司的抗辩意见，本院不予采纳。移动江苏公司在125905941号段多次触发高危预警条件后作出该号段全网下线，对天彩汇诚公司其他业务全网增加动二一年符合合同约定，现天彩汇诚公司以移动江苏公司违约为由要求赔偿损失的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：

经审理查明：2016年6月15日，移动江苏公司（甲方）与天彩汇诚公司（乙方）签订《全网语音杂志业务合作协议》，约定乙方通过甲方提供的网络和业务平台，根据甲方客户的需求，向客户提供符合甲方业务管理规范要求的全网语音杂志移动信息和数据增值应用服务，甲方作为中国移动全网语音杂志业务平台提供商，向乙方有偿提供网络通道及业务管理平台，负责全网语音杂志业务平台建设维护、全网语音杂志业务上线以及相关全网语音杂志业务自有渠道运营，甲方为乙方分配全网语音杂志业务平台企业代码501233；乙方根据甲方业务规划及发展要求，开展所需业务内容的收集、编辑、初步审核、上传、用户喜好和需求分析等职称工作，同时根据甲方营销策略要求，利用其自有渠道和营销资源，承担全网语音杂志业务的营销、推广、二线客服等支撑工作；甲方有权制定有关全网语音杂志业务的管理办法、考核条款和客户服务标准和文件，乙方应遵守和执行，甲方将按以上相关规定对乙方进行考核，若乙方考核不合格，甲方有权停止和乙方的合作业务直至解除本协议；甲方对乙方与本协议合作业务相关的日常工作进行指导和监督，并有权对乙方不符合业务管理要求的行为进行纠正和违约责任追究；当乙方出现违约行为时，甲方有权根据《中国移动江苏公司自有业务管理办法》、《中国移动语音杂志业务合作日常管理办法》等相关的业务管理规范，直接追究乙方的违约责任，对于确系其他竞争对手恶意行为导致乙方违约的，在乙方提供确凿可信的有效证据情况下，甲方应酌情减免对乙方的违约责任处理，同时追究该恶意竞争对手的相关责任；甲方负责受理客户对业务的咨询投诉及处理反馈工作，对因网络通信问题引起的用户咨询、申告和投诉由甲方负责解决，对于其他非网络通信问题引起的用户咨询、费用查询、使用过程、投诉等客户服务界面无法直接解释或解释无效问题，甲方将通过客户服务系统派单方式转至乙方二线客服进行后续处理，并跟踪处理结果、及时进行客户沟通反馈；由甲方负责业务的计费、收费，并根据本协议约定，与乙方进行信息费的结算和支付；甲乙双方合作期间，如甲方为全网语音杂志业务不定期制定和修订的各类业务管理规定、合作管理办法、信用积分管理办法、客户服务管理规定、考核管理办法和信息服务业务规范（具体内容以甲方在中国移动新业务信息管理系统中公布的内容为准），应作为本协议的补充附件，乙方认可并承诺遵照以上所有要求提供全网语音杂志服务；乙方须确保每天登陆甲方指定的管理系统查看甲方发布的各类通知、公告等信息，及时进行处理，如乙方未查看系统发布信息而引起的损失由乙方承担全部责任，甲方发布通知之日起三日后视为乙方已了解该通知内容；在本协议有效期间，乙方有义务应甲方要求，配合提供用户发展情况、用户分类、使用习惯、业务前景预测等周期性的数据分析报告，以及各类详细的统计报表；乙方不得通过甲方提供的通信通道，向用户发送广告等其他与业务无关、未经甲方及用户认可的信息，或其他违反《信息安全承诺书》（附件一）中约定的信息，未经客户许可，不得向客户发送业务宣传信息及所有带有宣传推广性质的广告信息，否则甲方有权单方解除本协议，且扣减乙方最近连续3个月的结算信息费作为违约金；乙方有责任定期对其负责支撑的业务平台及业务系统进行安全检查，制定及时应对突发事件的措施，设立并公布技术咨询和投诉热线；乙方在配合开展业务运营和业务推广的过程中，在任何情况下，向客户提供任何服务（包括付费服务和免费服务）前，均必须征得客户同意，不得在客户不知情或非自愿情况下向客户提供服务或收取信息服务费用，并确保客户在接受服务前充分知悉业务的信息（包括业务资费、业务形式、发送频次、使用方法、主要内容、取消方式、客服措施等）；乙方不得采用不正当手段或通过甲方自有通道进行业务推广、不正当竞争或恶意欺诈，不得对甲方和甲方的其他合作方开展的业务造成不良影响，对于乙方采用恶意欺诈或者不正当手段进行业务推广或者竞争的，甲方有权按照《中国移动江苏公司自有业务管理办法》、《中国移动语音杂志业务合作日常管理办法》等的相关要求，提前单方解除本协议，并扣减乙方最近连续3个月的结算信息费用作为违约金;合作过程中，如乙方业务出现大量用户投诉，且投诉量超过相关考核管理办法的考核指标，甲方有权对业务影响的客户进行退费、业务信息费不给予结算等相关处理；甲乙双方按月进行业务信息费的结算，甲方将信息费总额的70%作为应结信息费支付给乙方，另30%作为甲方的应收服务费，其他由于业务调整造成的分成比例的改动，双方须补签协议，以甲方实际收取的信息费收入作为双方计费结算的基数，以甲方BOSS系统提供的数据为准，本协议有效期为2016年7月1日至2017年6月30日，本协议未尽事宜以《中国移动江苏公司自有业务管理办法》、《中国移动语音杂志业务合作日常管理办法》等管理规范中的相关条款为准，上述未涉及的情况由双方友好协商后以书面形式加以补充。 2016年1月26日，移动江苏公司通过中国移动新业务信息管理系统（中央）平台即SIMS系统向包括天彩汇诚公司在内的各合作商发送《关于发布等6项全网语音杂志业务管理办法修订版的通知》，该通知附件载有2015年12月版本的《中国移动语音杂志业务运营管理实施细则》（以下简称为《实施细则》）等6个文件，该系统显示2016年2月18日11:19:17天彩汇诚公司查阅了该通知。其中《实施细则》约定江苏基地统计判定预警情况，根据统计结果发布向合作伙伴背靠背发布预处罚公告，合作伙伴对预处罚结果有异议的，可以按照规定流程在规定时限内进行申诉，对于合作伙伴的申诉，江苏基地将进行进一步核实，并根据核实结果，对合作伙伴以及相关业务进行处理，对于下线业务先做暂停处理，待合作伙伴申诉复核完毕后再做下线处理，未按照要求进行申诉合作伙伴视为认可预发布结果，按照预发布结果进行处罚；业务异常预警模型的监控内容为12590业务拨打情况及用户按键行为，以周为单位对12590业务在各省的使用情况进行监控，预警级别包括普通预警、高危预警，基地除了通过异常业务预警模型进行监控，还根据以下情况确定需添加动二进行考核的业务或渠道号码，通过动二接通率判定机制进行监控，包含但不限于投诉量/率异常的义务、各省公司上报的疑似内置业务；各业务各渠道号码在一年内（系指最近12个月）累计达到5次高危预警条件，该业务在全网下线，并且该合作伙伴所有业务（含新增业务）在全网增加动二一年；基地定期在SIMS系统中发布预处罚公告。 2016年12月20日，移动江苏公司通过中国移动新业务信息管理系统平台向包括天彩汇诚公司在内的各合作商发送《关于发布等6项全网语音杂志业务管理办法最新修订版的通知》，该通知附件载有2017年1月版本的《中国移动语音杂志业务运营管理实施细则》，针对异常业务预警管理的规范细则同此前版本。 2017年6月20日，移动江苏公司（甲方）与天彩汇诚公司（乙方）再次签订《全网语音杂志业务合作协议》，约定乙方通过甲方提供的网络和业务平台，根据甲方客户的需求，向客户提供符合甲方业务管理规范要求的全网语音杂志移动信息和数据增值应用服务，协议有效期为2017年7月1日至2018年6月30日，其他内容与上一份协议基本一致。该协议附件三为《考核管理细则》，载明全网语音杂志业务由中国移动江苏基地运营，为维护业务市场秩序，提高业务质量，促进自有业务发展，特制订一系列相关管理办法，规定了全网语音杂志业务合作的基本原则与要求，明确了合作双方在合作各环节中的责任和义务，是基地与合作方进行合作的指导和必须共同遵守的规则，是基地与合作方进行合作的合同默认条款，管理办法根据《中国移动江苏公司自有业务管理办法》、《中国移动业务合作方引入管理办法》、《中国移动业务合作方日常管理办法》的原则制定全网语音杂志业务各项日常合作管理流程，并将根据情况补充发布新的专项管理细则或分册。全网语音杂志业务为全网一类自有业务，管理办法共7个，包括《中国移动语音杂志业务运营管理实施细则》、《中国移动语音杂志业务合作分层分级管理办法》等。 2016年10月17日，移动江苏公司通过中国移动新业务信息管理系统（中央）平台向各合作发布《关于预发布“2016年10月2日-2016年10月8日语音杂志异常业务预警监控”情况的通知》，该通知附件背对背公告载明2016年10月2日至2016年10月8日期间进入预警范围的渠道号码及所在省份，天彩汇诚公司在该期间的1259059414渠道号码在四川省、云南省发生两次高危预警，该通知同时告知合作方如合作伙伴对附件中的预警监控结果存在异议，请于2016年10月19日12:00前在本通知的回复中回复“申请复议”，并同时通过SIMS系统上传申诉材料进行复议，如未按时回复，则按照统一监控结果处理，基地不再受理合作伙伴关于本期预警监控结果的申诉。系统显示天彩汇诚公司于2016年10月17日查阅了该通知并申请复议。 2016年10月24日，移动江苏公司再次通过该平台向各合作发布《关于预发布“2016年10月9日-2016年10月15日语音杂志异常业务预警监控”情况的通知》，该通知附件背对背公告载明2016年10月9日至2016年10月15日期间进入预警范围的渠道号码及所在省份，天彩汇诚公司在该期间的1259059414渠道号码在四川省、云南省发生两次高危预警，系统显示天彩汇诚公司于2016年10月24日查阅了该通知，并于2016年10月25日回复申请复议。 2016年10月29日，移动江苏公司发布《关于“2016年10月2日-2016年10月15日全网语音杂志异常业务预警监控情况以及近期各省公司上报内置违约的全网联动情况”的通知》，附件载明针对天彩汇诚公司10月2日至10月8日期间的两次高危预警处罚措施均为全网暂停125905941业务一个月，针对天彩汇诚公司10月9日至10月15日期间的两次高危预警处罚措施分别为全网暂停125905941业务一个月、暂不处罚。 因2017年7月30日至2017年8月5日期间，天彩汇诚公司负责的1259059414渠道号码在四川、云南两省均再次触发高危预警，经增加动二确认后接通率不达标或无呼叫，移动江苏公司对125905941业务作出在全网下线的处理，同时天彩汇诚公司所有业务（含新增业务）在全网增加动二一年。 另查明，心期天公司于2018年起诉天彩汇诚公司至北京市石景山区人民法院（以下简称石景山法院），要求天彩汇诚公司支付合同款415926元及逾期付款损失，该案经审理查明，2017年1月1日，心期天公司与天彩汇诚公司就移动无线增值业务合作事宜签订《中国移动IVR业务渠道合作协议》，载明双方合作内容为中国移动IVR业务，天彩汇诚公司负责提供技术支持、技术服务，有义务随时监控合作产品系统的正常运转，有义务将合作业务用户产生的业务收益所得部分按协议中明确的相关结算原则结算给心期天公司，心期天公司负责维护双方合作业务中涉及其的客户服务问题并保证线路畅通及专业的服务品质，心期天公司的收益=运营商结算收入×83.5%，每自然月为一个计费周期，付款方式为月结。心期天公司称双方2017年1月至4月均正常结算，2017年5月开始拖延结算，2017年6月至8月应结算金额为415926元。该案审理过程中，移动江苏公司于2018年5月8日向石景山法院出具《情况说明》，载明其与天彩汇诚公司就全网语音杂志业务存在合作，该业务项下2017年6月款项于2017年8月11日向天彩汇诚公司结算，金额为163461.91元，2017年7月款项于2017年9月12日向天彩汇诚公司结算，金额为139531.72元，2017年8月款项于2017年10月11日向天彩汇诚公司结算，金额为195122元，以上款项共计498115.63元。石景山法院于2019年4月24日作出民事判决，支持了心期天公司的诉讼请求。因天彩汇诚公司对该判决不服，向北京市第一中级人民法院提起上诉，该院于2019年9月25日作出（2019）京01民终6765号民事判决，撤销石景山法院作出的上述判决，判决天彩汇诚公司支付心期天公司合同款390970.96元及逾期付款利息损失。 审理过程中，被告移动江苏公司提交以下证据：证据一、《中国移动语音杂志业务运营管理实施细则》的内部版本，该细则针对异常业务预警管理中对普通预警和高危预警的触发指标进行界定，其中当前五呼叫时长集中度大于90%、单次呼叫收入 原告天彩汇诚公司质证认为：对证据一真实性、关联性不予认可，系被告内部文件，被告不公布违规操作的预警标准，存在“钓鱼执法”的行为；对证据二形式真实性认可，但均来源于被告内部系统，属于被告的单方数据，来源不明，对公证内容的真实性和证明目的不认可。 第三人心期天公司质证认为：对证据一真实性、关联性不认可，系单方自制证据，可随意更改；对证据二公证书的公证程序存在重大瑕疵，虽能证明在公证员面前发生了公证书记载的行为，但不足以证明该行为发生于真实互联网环境之中，不足以证明所显示的网页系真实目标网页而非虚拟目标网页，进而无法证明公证过程中录像显示的内容以及下载的文件内容的真实性。 审理过程中，天彩汇诚公司提交中国移动业务合作伙伴信息服务平台截图，显示双方的对账结果为2017年7月应结金额为139531.7元、2017年8月应结金额为195122元、2017年9月应结金额-9298.15元。天彩汇诚公司确认移动江苏公司未欠付其平台结算费用，在2017年8月125905941号段下线后即没有收入，其他四个号段自2017年8月增加动二验证码导致用户量减少没有业务，因存在业务退费等核减基本上结算金额都是负数。此外，天彩汇诚公司称：除125905943号段交由案外人深圳市智博互通科技有限公司推广外，包含125905941在内的其他四个号段均由心期天公司负责；其在移动江苏公司的合作平台账号和密码均告知心期天公司，心期天公司可以自行登录操作，即使存在未经客户同意拨打计费的情况，也均由心期天公司操作，天彩汇诚公司对业务的实际操作无法监管。 以上事实，有原告提交的合作协议、情况说明、推广合作协议，被告提交的合作协议、实施细则、公证书，第三人提交的民事判决书、情况说明及本院庭审笔录、谈话笔录等予以证明。

驳回原告北京天彩汇诚信息技术有限公司的诉讼请求。 案件受理费5050元，由原告北京天彩汇诚信息技术有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。

审　判　长　　李　蕊 人民陪审员　　阳美春 人民陪审员　　朱贵珍

书　记　员　　朱丹丹