上诉人***因与被上诉人***、宁东燃园***工程有限公司（简称东燃园林公司）及沈阳市雪松绿化工程有限责任公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)辽01民终5407号

上诉人(原审原告)：***，女，1982年10月9日出生，汉族，住沈阳市于洪区。

委托诉讼代理人：王延山，系辽宁同方律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1967年12月25日出生，汉族，住沈阳市皇姑区。

委托诉讼代理人：刘英波，系辽宁美邦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：沈阳市雪松绿化工程有限责任公司，住所地沈阳市苏家屯区城郊街道办事处前谟家堡村。

法定代表人：***，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘英波，系辽宁美邦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：辽宁东燃园***工程有限公司，住所地沈阳市皇姑区昆山中路31号。

法定代表人：汤玉亮，系该公司经理。

委托诉讼代理人：付强，男，1970年6月16日出生，满族，系该公司工作人员。

上诉人***因与被上诉人***、宁东燃园***工程有限公司（简称东燃园林公司）及沈阳市雪松绿化工程有限责任公司（简称雪松绿化公司）建设工程合同纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2017）辽0105民初3099号民事判决书，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经询问当事人没有提出新的事实和理由，不开庭进行了审理。现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销原审民事判决:2、请求依法判令被上诉人给付工程款3385580元，并支付自2016年4月30日至实际给付日的同期贷款利息；3、本案受理费由被上诉人负担。事实和理由：上诉状4点理由说的是一件事即一审法院据以判定价款的基础仅是我方与***签订的报价单，我方认为该报价单不能仅是树苗的钱，并未包括养护费，我方还要主张养护费。一审法院参考我方与***之前未履行的合同附的报价单简单推定本案涉及的报价单包括养护费不合理，我方在一审中应法院要求提供了市场网刊价格表，网刊价格与报价单价格基本相等，证明报价单不含养护费，我方对养护费标准主张按照建设局以园林公司达成的审核报告涉及的养护费计算，具体标准我方同意申请鉴定或由法院裁定。

***及雪松绿化辩称：一审判决事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，应予以维持原判；双方就工程数量、工程单价数额、已付工程款数额均没有异议，只是对约定明细中的单价是否包含养护费有异议。结合本案证据，双方约定的单价为综合单价，即包含养护费后的综合价格；上诉人对诉请中工程款的数额，依据审计报告价格无法律依据；双方确实签订了书面合同，该合同因公司管理不善被他人盗取，并非上诉人所述恶意拖延未签订书面合同。

东燃园林：没有意见。

***向一审法院起诉请求：请求判令三被告共同支付工程欠款3,385,580元；2、请求判令三被告共同支付自2016年4月30日至实际给付时止，按银行同期贷款利率计算；3、请求判令被告承担本案诉讼费用。

一审法院查明事实：2013年3月8日,雪松绿化公司与东燃园林公司签订《合作协议》，双方约定，雪松绿化公司以东燃园林公司名义参与“航天路第十一标段绿化工程”的投标项目，投标费用由雪松绿化公司承担。中标后由雪松绿化公司完成该项目，利润归其所有。2013年3月25日，发包人沈阳浑南新城管理委员会建设局与承包人东燃园林公司签订《建设工程施工合同》，发包人将“航天路第十一标段绿化工程”发包给东燃园林公司施工。承包方式包工包料,合同采用是固定综合单价，合同价款12,573,789.67元。2013年3月，***将该项目中的苗木载种绿化工程分包给***，双方签订了《浑南航天路十一标段》报价单，双方对于所载种的苗木名称、数量、综合单价均做已明确约定，总价暂为4,003,368元。开工时间为2013年3月,竣工时间为2014年6月,养护期三年。另，在施工过程中,***又将704号线以东900延长米道路两侧绿化工程分包***。施工内容:白三叶播种41,400平方米，6元/平方米（含一年养护费），共计248,400元。在施工过程中，***陆续向***支付工程款共计3,609,000元，尚欠款未付，故原告于2017年3月28日起诉来院。2017年3月6日,审计部门对航天路道路绿化工程第十一标段“工程结算书”进行了审核。鉴于涉诉工程已不具备对苗木数量重新进行鉴定的条件，故***与***对于审计报告中有关苗木扣减数量予以认可,其中刺槐（D=10CM）多报审4株；蒙古栎（D=10）多报审71株，红皮云彬（H=4.0-4.5M）多报审44株,银杏(D=6CM)多报审16株,京桃(D=6CM)多报审22株,小叶丁香H=0.8M多报审1000M2,红瑞木H=1.2M多报审500M2,水蜡篱H=1.0M多报审500M2,大花萱草多报审248平方米,石竹（淡粉）多报审124M2，白三叶多报审4655M2。扣减后工程款应为3,485,438元。另增加900延长米工程量为播种白三叶，工程款为248,400元。上述两项工程款共计3,733,838元,扣除已付工程款3,609,000元,应付工程款为124,838元。另查,2011年7月14日，雪松绿化公司（作为甲方）与***（作为乙方）签订《施工合同》，甲方将2011于洪区绿化工程沈北大道十标段工程发包给***，工程内容：苗木种植、养护，养护期限为竣工后三年。关于承包费支付与结算，工程量以清单为准，工程费用以双方确认的综合单价为依据。***承认该合同中苗木的价格含养护费用，合同双方已履行完毕。2013年，雪松绿化工程公司（作为甲方）与***（作为乙方）签订《施工合同》，甲方将浑南置业（丽景尚城景观绿化工程）发包给***，工程内容：苗木种植、养护，养护期限为三年，该合同未能履行。

一审法院认为：依法成立的合同受法律保护。***与***签订的《浑南航天路十一标段》报价单，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，为合法有效，双方均应依约定履行各自合同义务。

关于***与***所签订确认单中苗木单价是否包含养护费的问题。因双方未签订书面合同，***仅提供其与***签字确认的报价单，向***主张支付工程款的权利。***主张经双方签订报单苗木单价未包含养护费，而***主张双方约定的苗木的价格为综合单价含养护的费用。现双方当事人对合同履行期为三年均异议,“报价单”系对工程价款的约定,结合“报价单”与合同履行期限以及施工合同所指向的对象为苗木，同时结合双方之前交易惯例。故本院认定三年为苗木养护期，相关费用已包含在合同价款内。

关于沈阳浑南新城管理委员会建设局与辽宁东燃园***工程有限公司审核报告能否作为本案结算依据。根据合同相对性的原则，两份合同是相对独立存在的，因沈阳浑南新城管理委员会建设局与东燃园林公司之间属建设工程施工合同纠纷，且双方对于施工内容及苗木价格做以明确约定为综合单价，而该份合同内容仅制约合同内各方当事人。***与***之间形成承揽合同法律关系,双方均应按各自合同约定履行。现***要求按甲方合同内容和审计结果作为***与***的结算依据，无事实及法律依据，本院不予支持。

关于给付工程款的义务主体。因***系雪松绿化公司的法定代表人，***向***已支付工程款大多数是通过***个人帐户支付的。同时，雪松绿化公司也存在用车辆抵顶工程款的事实。故***及雪松绿化公司应承担共同给付工程款的义务。

关于东燃园林公司对上述款项是否应承担共同还款责任的问题。***主张因其在施工过程中，东燃园林公司向其下达过补种通知单，认为东燃公司是合同实际履行方，故其应承担共同还款的义务。结合本案，在合同履行过程中，东燃园林公司并未向***支付工程款，也未与***有签署过任何书面材料。***仅凭东燃园林公司向其发出的补种通知单要求该公司承担共同还款的义务，证据不足，本院不予采信。

关于***、雪松绿化公司给付工程款数额及利息的问题。如前所述，***及雪松绿化公司共同给付工程款为124,838元。利息起止时间应以双方完成交接即从2016年6月1日起至实际给付时止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。

关于***主张900延长米草坪养护期限的问题。***主张其与***约定白三叶综合单价为6元/平方米，含三年的养护费。因其与甲方的约定草坪养护期限为一年，故其只能按2元/平方米计算，该部分工程款为82,800元。结合本案，因该部分工程属增加工程量,在***与甲方约定一年养护期的前提下,***不可能要求***三年养护期,不符合交易习惯,故本院不予采信。

根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百五十一条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告***及沈阳市雪松绿化工程有限责任公司于本判决生效后十日内一次性给付原告***工程款124,838元；二、被告***及沈阳市雪松绿化工程有限责任公司于本判决生效后十日内一次性给付原告***工程款124,838元的利息（自2016年6月1日起至实际给付工程款之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；三、驳回原告***其他诉讼请求。被告如逾期履行,应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46,669元，保全费5,000元，共计51,669元，其中原告自行承担43,872元,由被告承担7,797元。

二审事实查明，由于双方当事人对双方约定的清单价格是否包含养护费用存在争议，双方均申请法院到***购买苗木的所在地铁岭市和清源县实地调查当地树苗价格，本院于2019年经双方当事人请求，本院于2019年1月9日和1月11日组织双方到铁岭和清源实地调查，并形成了现场调查记录，双方均签字确认，另外在铁岭地区调查时，由于调查时并非销售旺季，当地苗圃系调查返程后通过微信形式向双方发送了报价单，双方将报价单分别向本院提供。本院对一审法院查明事实予以确认。

本院认为，被上诉人认可***的确实施了养护行为，做了养护工作，但认为清单约定价格中包含了养护费，因此双方争议点为双方清单上约定的树苗价格是否包含了养护费，***提出应当以相关网刊载明苗木价格与清单价格做比较，***认为网刊价格虚高，本院提出应当实地调查树苗的购置价格，将其与清单约定价格做比较，从而查看是否存在较大价差，以及该价差是否足以包含养护费，双方均同意与法院共同去铁岭市和清源县实地调查。根据调查结果，刺槐、蒙古栎、红皮云杉的上车价格普遍与清单约定价格存在一定的价差，例如蒙古栎15-18厘米胸径的，清单价是2500元每株，实地调查价格清源地区价格为900-1500元，***提供的铁岭地区苗圃报价1500元，***提供的铁岭地区苗圃报价约750元，根据一审证据卷第51页北京思泰工程造价咨询有限公司计算的同型号蒙古栎养护费用约100多元的记载，即使按照调查价格的上限1500元，较之清单价2500元差了约1000元，***称该价差包含了养护费和运费的观点是相对合理的。与之相类似，红皮云杉（4.0-4.5米）的山苗价格，在铁岭和清源调查的价格都是450元，根据思泰造价所的审计报告，单株的养护费用约100元左右，清单价是700元，价差250元应当能够包含养护费用，其他的乔木如刺槐、其他类型的蒙古栎、红皮云杉、银杏等均情况相似，只有银中杨的价格，在清源调查的结果与***提供的铁岭地区苗圃微信报价相差较大，***提供报价370元每株，清源地区带土球报价170元-180元左右，裸根是140元-150元，***提供的铁岭苗圃微信报价180元（2014年价格），2018年价格是240元，由于多方调查结果基本集中在180元左右，故本院采信180元的价格标准，而清单价是360元，一审卷宗中思泰造价所出具的审计报告中由于页数缺失，未记载银中杨的养护费用，参考其他树种养护费大致相同的情况，可以判断出清单价与实地调查价的价差是能够包含养护费的。灌木价格方面，水蜡绿篱、红瑞木、金叶榆等灌木的上车价格与双方清单约定存在一定差距，红瑞木是32元每平米，水蜡绿篱是39.2元每平米，金叶榆是24元每株，清单价格约定水蜡绿篱、红瑞都是50元每平米，金叶榆是70元，灌木部分养护费用除打药外的费用单价只有10元左右，打药是按吨计价，无法核算单株费用。综合以上价格调查和价差分析，无论是乔木还是灌木，清单价与实地调查价的价差中均足以容纳一年的养护费用，运费也是基本能涵盖的，由于双方对养护费并无书面约定，***作为主张养护费一方，应当承担举证责任，现实地调查结果不能支持***的主张，***也没有提供其他证据证明其有权另外主张养护费用，故对***的上诉请求不能予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费46669元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王惠丽

审判员　　陈　铮

审判员　　相　蒙

二〇一九年二月十三日

书记员　　张鑫桐

本案判决所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。