***、ＸＸＸ建设工程合同纠纷再审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）辽01民再258号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，女，1982年10月9日出生，汉族，无业，住沈阳市于洪区。

委托诉讼代理人：王硕，上海市海华永泰（沈阳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李祥飓，上海市海华永泰（沈阳）律师事务所实习律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：ＸＸＸ，男，1967年12月25日出生，汉族，沈阳市雪松绿化工程有限责任公司法定代表人，住沈阳市皇姑区。

委托诉讼代理人：刘英波，辽宁朗峰律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：沈阳市雪松绿化工程有限责任公司，住所地沈阳市苏家屯区城郊街道办事处前谟家堡村。

法定代表人：ＸＸＸ，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘英波，辽宁朗峰律师事务所律师。

一审被告、二审被上诉人：辽宁东燃园林景观工程有限责任公司，住所地沈阳市皇姑区昆山中路31号。

法定代表人：汤玉亮，该公司经理。

委托诉讼代理人：韩东雪，女，1984年3月10日出生，汉族，该公司工作人员，住沈阳市铁西区。

再审申请人***因与被申请人ＸＸＸ、沈阳市雪松绿化工程有限责任公司（以下简称雪松公司），一审被告、二审被上诉人辽宁东燃园林景观工程有限责任公司（以下简称东燃公司）建设工程合同纠纷一案，不服本院（2018）辽01民终5407号民事判决，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2019年8月27日作出（2019）辽民申3676号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人***的委托诉讼代理人王硕、李祥飓，被申请人ＸＸＸ及雪松公司的共同委托诉讼代理人刘英波，一审被告、二审被上诉人东燃公司的委托诉讼代理人韩东雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***申请再审称，请求：1.撤销（2018）辽01民终5407号民事判决及（2017）辽0105民初3099号民事判决；2.支持***的一审诉讼请求；3.本案原一、二审诉讼费由ＸＸＸ、雪松公司承担。补充：我方变更一审诉讼请求为要求ＸＸＸ、雪松公司支付养护费2878522.27元。事实和理由：一、本案二审程序违法。在二审审理过程中，法院组织***与ＸＸＸ前往铁岭市清源县实地调查苗木的购置价格，2019年1月经实地调查形成了现场调查记录、报价单等证据材料，但是此次实地调查所取得的记录和报价单，从未经过任何质证，***在调查取得材料上签字只是表明***参与了调查，确认该调查记录形式上的真实性，而并未认可其内容的真实性，对其合法性及与本案的关联性更未作出任何意思表示。二审法院以此作为定案依据，严重违反法定程序。二、原审认定事实错误。1.原审法院违法采信证据，导致认定事实错误。我方一审已经提供了报价单、航天路十一标段政府预算文件、审计结算报告、证人证言等充分证据，证明***的各项诉讼请求合理合法，而一审法院仅以***与ＸＸＸ以往签订的2份施工合同（其中一份未实际履行，另一份相对本案金额较小）即认定了双方的交易习惯，并据此定案。二审法院则最终以不完整的调查结果和错误的计算方式定案，系违法采信证据，认定事实严重错误。2.现有证据足以证明2013年双方报价单仅包含主材费而不包含养护费等其他施工费用。一方面，整个项目审核结算价为11106171元，若按原判结果***仅以373万元价格完成了绿化工程，即便加上ＸＸＸ施工的土方部分，整个工程500余万元就全部完成了，而预算和招标价格都是政府严格控制的，ＸＸＸ获得600余万元利润明显不符合常理。另一方面，以银中杨为例，按照招标预算清单计价表中包含第一年养护费及人工挖树坑、栽植乔木带土球等10项费用共计综合单价为832.87元/株，在结算审核报告中银中杨的综合单价为719.59元/株，而2013年***与ＸＸＸ签订的报价单中约定的单价仅为360元/株，远低于预算价和结算价，其他苗木也存在同样情况。无论从项目总价款还是单项苗木费用，2013年报价单均远低于预算和结算价，足以证明报价单并不包含养护费。3.二审判决对苗木价格的计算和对比存在严重错误。（1）原审判决对苗木的单株施工价格认定错误，未考虑报价单单价的真实构成情况。双方签订报价单时口头约定仅对主材报价，***主要考虑苗木上车价格、运费、三年养护期内的死亡苗木补植率及预期利润作出报价，乔木类按最低30%死亡率预算、灌木和草类按20%死亡率预算，但实际施工过程中死亡补植率远远超出该比例。以蒙古栎为例，二审判决认为实地考察价格比报价单价格低1000元，从而认定清单价包含养护费，而未考虑运费300元/株、死亡补植率按30%计算为450元/株，预期利润150元/株，相加后的价格与报价单价格相差无几，不存在1000元价差。其他苗木与此一致。（2）二审判决关于金叶榆的价格测算混淆了计量单位，导致数据对比严重错误。金叶榆清单价的计量单位是平方米，按照招标文件施工要求，金叶榆共需要3290平方米，每平方米包含5株，清单价格为70元/平方米，若按调查价格24元/株计算，1平方米金叶榆的采购成本应为120元，远远超过清单价格。综上所述。原审认定事实错误，违反法定程序，恳请法院查明事实，依法改判，支持***的再审请求。

ＸＸＸ、雪松公司共同辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。1.***没有按照双方约定完成三年养护义务，假设我方没有支付养护费，***也没有权利向我方主张养护费。***于2013年3月至6月施工，2014年6月竣工，2016年5月***自行离开工地，停止了苗木养护工作，后期由ＸＸＸ自行对苗木进行养护，直到ＸＸＸ向山水公司交接养护工作。2.争议工程所谓的ＸＸＸ的利润扣除必要花销后，已经所剩无几。ＸＸＸ土建工程款为2827564元，加上付***3733838元后，剩余工程款4544769元，扣除我方要承担的税金和支付合作方的20%管理费，剩余2323535元，此中包含我方先行全部垫资施工支付的贷款利息和管理人员开支以及部分以物抵顶工程款变现后的损失和风险。

东燃公司辩称，我公司与ＸＸＸ及雪松公司是合作关系，雪松公司用我公司的资质签订本案合同进行施工，涉案工程不是我公司施工的，与我公司没有关系。

***向一审法院起诉请求：1.判令ＸＸＸ、雪松公司、东燃公司共同支付工程欠款3385580元；2.判令ＸＸＸ、雪松公司、东燃公司共同支付自2016年4月30日至实际给付时止，按银行同期贷款利率计算的利息；3.由ＸＸＸ、雪松公司、东燃公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2013年3月8日，雪松公司与东燃公司签订《合作协议》，双方约定，雪松公司以东燃公司名义参与“航天路第十一标段绿化工程”的投标项目，投资费用由雪松公司承担。中标后由雪松公司完成该项目，利润归其所有。2013年3月25日，发包人沈阳浑南新城管理委员会建设局与承包人东燃公司签订《建设工程施工合同》，发包人将“航天路第十一标段绿化工程”发包东燃公司施工。承包方式包工包料，合同采用是固定综合单价，合同价款12573789.67元。2013年3月，ＸＸＸ将该项目中的苗木栽种绿化工程分包给***，双方签订了《浑南航天路十一标段》报价单，双方对于所栽种的苗木名称、数量、综合单价均做已明确约定，总价暂为4003368元。开工时间为2013年3月，竣工时间为2014年6月，养护期三年。另，在施工过程中，ＸＸＸ又将704号线以东900延长米道路两侧绿化工程分包***。施工内容：白三叶播种41400平方米，6元/平方米（含一年养护费），共计248400元。在施工过程中，ＸＸＸ陆续向***支付工程款共计3609000元，尚欠款未付，故***于2017年3月28日起诉来院。2017年3月6日，审计部门对航天路道路绿化工程第十一标段“工程结算书”进行了审核。鉴于涉诉工程已不具备对苗木数量重新进行鉴定的条件，故***与ＸＸＸ对于审计报告有关苗木扣减数量予以认可，其中刺槐（D=10CM）多报审4株；蒙古栎（D=10）多报审71株，红皮云彬（H=4.0-4.5M）多报审44株，银杏（D=6CM）多报审16株，京桃（D=6CM）多报审22株，小叶丁香H=1.8M多报审1000M2，红瑞木H=1.2M多报审500M2，水蜡篱H=1.0M多报审500M2，大花萱草多报审248平方米，石竹（淡粉）多报审124M2，白三叶多报审4655M2。扣减后工程款应为3485438元。另增加900延长米工程量为播种白三叶，工程款应为248400元。上述两项工程款共计3733838元，扣除已付工程款3609000元，应付工程款为124838元。

另查，2011年7月14日，雪松公司（作为甲方）与***（作为乙方）签订《施工合同》，甲方将2011年于洪区绿化工程沈北达到十标段工程发包给***，工程内容：苗木种植、养护，养护期限为竣工后三年。关于承包费支付与结算，工程量以清单为准，工程费用以双方确认的综合单价为依据。***承认该合同中苗木的价格含养护费用，合同双方已履行完毕。2013年，雪松公司（作为甲方）与***（作为乙方）签订《施工合同》，甲方将浑南置业（丽景尚城景观绿化工程）发包给***，工程内容：苗木种植、养护，养护期限为三年，该合同未能履行。

一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。***与ＸＸＸ签订的《浑南航天路十一标段》报价单，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，为合法有效，双方均应依约定履行各自合同义务。关于***与ＸＸＸ所签订确认单中苗木单价是否包含养护费的问题。因双方未签订书面合同，***仅提供其与ＸＸＸ签字确认的报价单，向ＸＸＸ主张支付工程款的权利。***主张经双方签订报价单苗木单价未包含养护费，而ＸＸＸ主张双方约定的苗木的价格为综合单价含养护的费用。现双方当事人对合同履行期为三年均无异议,“报价单”系对工程价款的约定,结合“报价单”与合同履行期限以及施工合同所指向的对象为苗木，同时结合双方之前交易惯例。故一审法院认定三年为苗木养护期，相关费用已包含在合同价款内。关于沈阳浑南新城管理委员会建设局与东燃公司审核报告能否作为本案结算依据。根据合同相对性的原则，两份合同是相对独立存在的，因沈阳浑南新城管理委员会建设局与东燃公司之间属建设工程施工合同纠纷，且双方对于施工内容及苗木价格做以明确约定为综合单价，而该份合同内容仅制约合同内各方当事人。***与ＸＸＸ之间形成承揽合同法律关系,双方均应按各自合同约定履行。现***要求按甲方合同内容和审计结果作为***与ＸＸＸ的结算依据，无事实及法律依据，不予支持。关于给付工程款的义务主体。因ＸＸＸ系雪松公司的法定代表人，ＸＸＸ向***已支付工程款大多数是通过ＸＸＸ个人账户支付的。同时，雪松公司也存在用车辆抵顶工程款的事实。故ＸＸＸ及雪松公司应承担共同给付工程款的义务。关于东燃公司对上述款项是否应承担共同还款责任的问题。***主张因其在施工过程中，东燃公司向其下达过补种通知单，认为东燃公司是合同实际履行方，故其应承担共同还款的义务。结合本案，在合同履行过程中，东燃公司并未向***支付工程款，也未与***有签署过任何书面材料。***仅凭东燃公司向其发出的补种通知单要求该公司承担共同还款的义务，证据不足，不予采信。关于ＸＸＸ、雪松公司给付工程款数额及利息的问题。如前所述，ＸＸＸ及雪松公司共同给付工程款为124838元。利息起止时间应以双方完成交接即从2016年6月1日起至实际给付时止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。关于ＸＸＸ主张900延长米草坪养护期限的问题。ＸＸＸ主张其与***约定白三叶综合单价为6元/平方米，含三年的养护费。因其与甲方的约定草坪养护期限为一年，故其只能按2元/平方米计算，该部分工程款为82800元。结合本案，因该部分工程属增加工程量,在ＸＸＸ与甲方约定一年养护期的前提下,ＸＸＸ不可能要求***三年养护期,不符合交易习惯,故不予采信。

一审法院判决：一、ＸＸＸ及沈阳市雪松绿化工程有限责任公司于判决生效后十日内一次性给付***工程款124838元；二、ＸＸＸ及沈阳市雪松绿化工程有限责任公司于判决生效后十日内一次性给付***工程款124838元的利息（自2016年6月1日起至实际给付工程款之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；三、驳回***其他诉讼请求。如ＸＸＸ及沈阳市雪松绿化工程有限责任公司逾期履行，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46669元，保全费5000元，共计51669元，其中***自行承担43872元，由ＸＸＸ及沈阳市雪松绿化工程有限责任公司承担7797元。

***不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决:2.改判ＸＸＸ、雪松公司、东燃公司给付工程款3385580元，并支付自2016年4月30日至实际给付日的同期贷款利息；3.本案受理费由ＸＸＸ、雪松公司、东燃公司负担。

本院二审查明，由于双方当事人对双方约定的清单价格是否包含养护费用存在争议，双方均申请法院到***购买苗木的所在地铁岭市和清源县实地调查当地树苗价格，本院二审经双方当事人请求，于2019年1月9日和1月11日组织双方到铁岭和清源实地调查，并形成了现场调查记录，双方均签字确认，另外在铁岭地区调查时，由于调查时并非销售旺季，当地苗圃系调查返程后通过微信形式向双方发送了报价单，双方将报价单分别向本院提供。本院二审对一审法院查明事实予以确认。

本院二审认为，ＸＸＸ、雪松公司、东燃公司认可***的确实施了养护行为，做了养护工作，但认为清单约定价格中包含了养护费，因此双方争议点为双方清单上约定的树苗价格是否包含了养护费，***提出应当以相关网刊载明苗木价格与清单价格做比较，ＸＸＸ认为网刊价格虚高，本院二审提出应当实地调查树苗的购置价格，将其与清单约定价格做比较，从而查看是否存在较大价差，以及该价差是否足以包含养护费，双方均同意与法院共同去铁岭市和清源县实地调查。根据调查结果，刺槐、蒙古栎、红皮云杉的上车价格普遍与清单约定价格存在一定的价差，例如蒙古栎15-18厘米胸径的，清单价是2500元每株，实地调查价格清源地区价格为900-1500元，***提供的铁岭地区苗圃报价1500元，ＸＸＸ提供的铁岭地区苗圃报价约750元，根据一审证据卷第51页北京思泰工程造价咨询有限公司计算的同型号蒙古栎养护费用约100多元的记载，即使按照调查价格的上限1500元，较之清单价2500元差了约1000元，ＸＸＸ称该价差包含了养护费和运费的观点是相对合理的。与之相类似，红皮云杉（4.0-4.5米）的山苗价格，在铁岭和清源调查的价格都是450元，根据思泰造价所的审计报告，单株的养护费用约100元左右，清单价是700元，价差250元应当能够包含养护费用，其他的乔木如刺槐、其他类型的蒙古栎、红皮云杉、银杏等均情况相似，只有银中杨的价格，在清源调查的结果与***提供的铁岭地区苗圃微信报价相差较大，***提供报价370元每株，清源地区带土球报价170元-180元左右，裸根是140元-150元，ＸＸＸ提供的铁岭苗圃微信报价180元（2014年价格），2018年价格是240元，由于多方调查结果基本集中在180元左右，故本院采信180元的价格标准，而清单价是360元，一审卷宗中思泰造价所出具的审计报告中由于页数缺失，未记载银中杨的养护费用，参考其他树种养护费大致相同的情况，可以判断出清单价与实地调查价的价差是能够包含养护费的。灌木价格方面，水蜡绿篱、红瑞木、金叶榆等灌木的上车价格与双方清单约定存在一定差距，红瑞木是32元每平米，水蜡绿篱是39.2元每平米，金叶榆是24元每株，清单价格约定水蜡绿篱、红瑞都是50元每平米，金叶榆是70元，灌木部分养护费用除打药外的费用单价只有10元左右，打药是按吨计价，无法核算单株费用。综合以上价格调查和价差分析，无论是乔木还是灌木，清单价与实地调查价的价差中均足以容纳一年的养护费用，运费也是基本能涵盖的，由于双方对养护费并无书面约定，***作为主张养护费一方，应当承担举证责任，现实地调查结果不能支持***的主张，***也没有提供其他证据证明其有权另外主张养护费用，故对***的上诉请求不能予以支持。本院二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46669元，由***负担。

本院再审期间，双方当事人均未提供新证据。

本院再审对原审判决查明的事实予以确认。

本院再审认为，根据***的再审请求，本案争议焦点是***与ＸＸＸ签订的报价单中的单价是否包含养护费（养护费包括栽植费、三年养护费、施工措施费），ＸＸＸ应否另行支付***养护费2878522.27元。

***在本案一审期间（正卷第145页）陈述其与ＸＸＸ在签订施工意向时没有任何一方提出该树木由***进行养护，***只负责提供树苗及载种；而***在再审庭审中陈述其与ＸＸＸ在养护之前和养护过程中口头协商过以结算审核报告确定的栽植费、养护费及施工措施费另行结算，***对于其与ＸＸＸ是否约定过由***进行苗木养护的陈述前后矛盾。在***认可报价单的单价包含苗木主材费、死亡补植费和运费的情况下，***仅在报价单中确定价格包括苗木保活，又不承担养护工作相矛盾，若ＸＸＸ另行指定他人进行养护工作，但仍由***进行苗木死亡补植，***需承担巨大风险。另外，***主张其于2013年3月开始施工，养护至2016年6月，如果报价单中的单价不包含养护工作，那么***完全可以在养护开始之前和养护过程中要求与ＸＸＸ签订关于养护费用的书面合同，或者终止养护工作，而***在没有与ＸＸＸ另行签订任何关于养护费用的书面合同的情况下，一直养护至2016年6月，故***主张报价单中的苗木单价不包含养护费用不符合常理。

关于***再审提出的二审期间进行实地调查形成的记录、报价单等未经过质证，程序违法的主张，本院认为，本院二审期间于2019年1月7日对***、ＸＸＸ双方所作询问笔录中记载，双方认可的询价方式是“由ＸＸＸ出面，以购买苗木为由，向苗圃询价，***全程参与，由法院工作人员做记录，询问完毕双方签字确认。询价时将询问目前的苗木价格及2013年、2014年左右的价格变化情况。”故在现场调查过程中形成的经双方签字确认的报价单符合双方之前均认可的询价方式，本院二审将现场实地调查形成的报价单作为裁判依据，程序并无不当。

关于***再审提出的ＸＸＸ利润过高不符合常理以及双方报价单远低于预算价和结算价的主张，本院认为，***提出上述主张依据的是沈阳浑南新城管理委员会建设局与东燃公司之间形成的预算价和结算价，而根据合同相对性原则，沈阳浑南新城管理委员会建设局与东燃公司之间的合同和***与ＸＸＸ之间的合同分别独立存在，在***未提供证据证明其与ＸＸＸ约定双方结算以沈阳浑南新城管理委员会建设局与东燃公司之间的合同作为结算依据的情况下，沈阳浑南新城管理委员会建设局与东燃公司之间的合同不能作为***向ＸＸＸ主张权利的依据，故***提出的上述主张，因无事实及法律依据，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

维持本院（2018）辽01民终5407号民事判决。

本判决为终审判决。

审 判 长　　韩　鹏

审 判 员　　安一凌

审 判 员　　石　兴

二〇一九年十二月十二日

法官助理　　陆政贤

书 记 员　　韩　丹

本判决所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第二百零七条：人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。

人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。