广西安业建筑工程有限责任公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区贵港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）桂08民终192号

上诉人（原审被告）：广西安业建筑工程有限责任公司，地址：桂平市区金凤凰商业中心11栋8号。

法定代表人：周树贵，该公司总经理。

委托诉讼代理人：覃梦，广西贵诚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1968年3月出生，壮族，住桂平市。

原审被告：李礼仲，男，1952年12月14日出生，汉族，住桂平市。

原审被告：李桂超，男，1966年9月16日出生，汉族，住桂平市。

原审被告：覃小敏，男，1965年12月10日出生，壮族，住桂平市。

三原审被告共同委托代理人：张成，广西贵诚律师事务所律师。

上诉人广西安业建筑工程有限责任公司（以下简称安业公司）因与被上诉人**、一审被告李礼仲、李桂超、覃小敏建设工程施工合同纠纷一案，不服桂平市人民法院（2017）桂0881民初491号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

上诉人安业公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人**的诉讼请求；2、本案一审的诉讼费由被上诉人**负担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、上诉人与被上诉人承包合同第三条第2点明确约定外墙漆面漆应按外墙效果图施工，而且在本案第一次庭审中被上诉人也承认在施工过程中是以图纸为施工的依据，出庭接受咨询的鉴定人也证实，被上诉人在委托鉴定机构鉴定时，向鉴定机构提供了效果图、电子版施工图纸，证实被上诉人认可外墙漆施工是以施工图纸为依据，工程量的计算是以施工图纸的工程量计算，因此，刷外墙漆的范围应当以图纸规定的范围为准，一审判决认定双方合同中没有对刷外墙漆的部位作出具体、明确的约定，与客观事实不符。2、一审认定承包合同约定被上诉人承包的外墙漆施工的范围是所有外墙是错误的。二、施工方面及工程量的变更，应当以签证单为依据，一审法院认定上诉人认可被上诉人变更工程量，缺乏事实依据，建筑工程方案和工程量的变更，应由监理、建设及施工单位的共同确认，并以共同签署签证单的方式确认变更的施工方案及工程量，未经建设及施工单位的共同的确认，施工人必须依照施工图纸施工，这是建筑施工的基本原则和一般规律。三、被上诉人未依照合同约定按照施工图纸履行施工义务，是被上诉人违约，即使一审判决认为上诉人在施工过程中对被上诉人没有尽到监督指导义务，存在过错，也应当由被上诉人承担其违约的主要责任，上诉人仅应在过错的范围内承担法律责任。四、对于争议部分的工程量，不属于合同约定的施工图纸范围内的工程量，不应依照合同约定的价款计算，应当依照建设行政主管部门发布的价方法或计价标准结算。

被上诉人**答辩称：一审判决是正确的，请求二审法院维持一审判决。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。

原审被告李礼仲、李桂超、覃小敏共同答辩称：我方同意上诉人的上诉请求，验收合格是在合同约定范围内，超出施工以外并不合格，验收结算的时候只是对施工图纸部分进行验收，超出部分我方跟上诉人并没有验收，在本案中，被上诉人没有按照图纸施工，额外增加的费用应该由上诉人与被上诉人共同承担，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。

原告**向一审法院起诉请求：一、请依法判令被告支付原告工程欠款149307.344元；二、请依法判令被告之间就欠原告工程款负连带清偿责任；三、本案诉讼费用被告负责。

一审法院认定事实：2013年6月30日，安业公司与广西桂平市嘉兴实业投资有限公司（以下简称嘉兴公司）签订了《施工合同》，约定由嘉兴公司将蒙圩镇家和新城的土建工程、水电安装工程、防雷工程、装饰装修工程、消防工程等发包给安业公司施工。2014年7月26日，被告安业公司与原告**签订了《家和新城外墙漆工程施工承包合同》，约定由安业公司将桂平市家和新城（二期）ABCDE栋的外墙漆工程发包给原告**承包施工，合同约定：承包方式：承包单位包工包料；承包内容：所有外墙、阳台、飘窗底顶板、线条、屋面花架等外墙；承包单价：外墙漆单价按26元／平方米计算。签订上述合同后，原告**于2014年7月28日开始组织施工人员进场对该项目进行施工，于当年12月份左右完成主要工程工作，于2015年3月份完成全部外墙漆工作。此后，因各种原因双方未能共同确认工程量，原告自行委托广西建通工程咨询有限责任公司对原、被告争议的外墙漆面积进行核算并出具了《桂平市蒙圩镇家和新城（二期）ABCDE栋工程结算编制报告》，该报告确认墙漆面积为37588.744平方米。但被告认为该结算报告为原告单方面委托，且其核算工程量的资料没有经建设单位、施工单位认可，故被告不予认可。同时建设单位嘉兴公司委托广西新宇项目管理有限公司对原、被告争议的外墙漆面积进行核算并出具了《桂平市蒙圩镇家和新城二期工程造价结算报告》，并称该报告经建设单位嘉兴公司和施工单位安业公司共同认可，该报告确认外墙漆面积为31630.798平方米。但被告认为该报告工程量算少了故不予认可。因双方就外墙漆工程量发生争议，且互不认可对方的工程量计算报告，经原告申请，法院委托广西合生工程造价咨询有限公司对本案所涉外墙漆的工程量及造价进行鉴定。广西合生工程造价咨询有限公司于2018年7月12日作出合生造价（2018）鉴字第014号工程造价鉴定报告，该报告确定外墙漆总工程量为36361.39平方米，工程总造价为945396.14元。因原、被告双方对商铺女儿墙、屋面女儿墙、楼顶女儿墙的内侧和顶面、楼顶内部一切构筑物的墙面、阳台天棚底板及梁面、阳台底天花、飘窗底天花、飘窗板下面后封板里面的墙面、空调板面、空调板天花、架空层墙面等项目是否应当刷外墙漆存在争议（该争议部分已经全部刷上外墙漆），广西合生工程造价咨询有限公司在鉴定报告里将鉴定结果细分为确定部分的工程量和争议部分的工程量两部分，确定部分工程量为28182.08平方米，争议部分工程量为8179.31平方米。原告施工后，被告安业公司陆续支付了工程款828000元给原告**。原告**在本案中支出鉴定费15000元。

一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，被告安业公司将其从嘉兴公司处承包的工程划出一部分转包给原告**，该行为违背国家关于建筑资质管理的相关规定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”，因安业公司违规将部分工程转包给没有建筑施工企业资质的原告承包，确认双方签订的《家和新城外墙漆工程施工承包合同》无效。依据解释第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，在工程经验收合格的情况下，实际施工人**可以请求支付工程款，工程款可参照双方的约定予以支付。本案所涉工程已经全部完工且已交付使用，各方当事人并未就质量问题产生争议，只是就工程量产生争议。一、关于本案所涉工程量及工程造价。1、经委托广西合生工程造价咨询有限公司对本案所涉外墙漆的工程量及造价进行鉴定，广西合生工程造价咨询有限公司已作出合生造价（2018）鉴字第014号工程造价鉴定报告，确定本案所涉外墙漆总工程量为36361.39平方米，工程总造价为945396.14元。对该鉴定结论予以采纳。2、被告安业公司对上述鉴定结论的部分内容有异议，主要认为根据施工图纸，商铺女儿墙、屋面女儿墙、楼顶女儿墙的内侧和顶面、楼顶内部一切构筑物的墙面、阳台天棚底板及梁面、阳台底天花、飘窗底天花、飘窗板下面后封板里面的墙面、空调板面、空调板天花、架空层墙面等项目并不需要刷外墙漆，原告不依据施工图纸进行施工，擅自对该部分墙面刷上外墙漆，其不依据施工图纸施工的部分，不应当计算工程量。对此法院认为，被告安业公司与原告**签订的《家和新城外墙漆工程施工承包合同》（以下简称合同）并没有对刷外墙漆的部位作出具体、明确的约定，其约定“乙方（原告）承包本工程所有外墙漆及室内刮塑部分的材料和人工”、“乙方承包所有外墙、阳台、飘窗底顶板、线条、屋面花架等外墙漆”，这两项约定都强调了承包“所有外墙”，而“外墙”事实上可以理解为裸露于外的墙面，这导致某些墙壁的内侧、阳台底天花板等部位也可以被理解为“外墙”。在这种情况下，安业公司作为发包方，有责任将施工部位予以明确。合同并没有明确说明“商铺女儿墙、屋面女儿墙、楼顶女儿墙的内侧和顶面、楼顶内部一切构筑物的墙面、阳台天棚底板及梁面、阳台底天花、飘窗底天花、飘窗板下面后封板里面的墙面、空调板面、空调板天花、架空层墙面”等项目不需要刷外墙漆。而被告安业公司作为发包方，实际上有义务到现场监督和指导原告工作，特别在原告并无建筑施工企业资质的情况下，该义务尤为必要。双方签订的合同第三条第6点约定：“乙方（原告）在施工过程中，必须服从甲方（安业公司）现场管理人员的指挥”，该条约定表明双方对发包方的监督和指导义务作出了约定。原告从2014年7月28日开始组织施工人员进场施工，于当年12月份左右完成主要工程工作，于2015年3月份完成全部外墙漆工作，工期长达8个月。在此期间，若原告的施工部位有误，安业公司的现场管理人员不可能不发现。原告是从顶楼开始往低层刷外墙漆，顶楼刷完了才刷下一层，顺序向下。安业公司认为“楼顶女儿墙的内侧和顶面、楼顶内部一切构筑物的墙面”不需要刷外墙漆，那么在原告施工初期，顶楼外墙漆施工的时候就应当向原告提出异议，毕竟外墙漆是显而易见的物质，并不是什么隐蔽的工程瑕疵，被告的现场管理人员要发现错误是非常容易的，而且，安业公司将外墙漆工程转包给没有建筑工程施工资质的自然人承包，其有义务对没有建筑工程施工资质的自然人进行监督和指导。从本案的情况看，如果原告刷错部位，被告安业公司完全可以在原告施工的初期就予以制止和纠正，以防止可能产生的损失和纠纷，但安业公司直至整个外墙漆工程全部完工，在长达8个月的时间里，无论是顶楼施工还是往下层数的施工均没有向原告提出异议。因此，被告安业公司的行为应视为其认可原告的施工部位符合约定，被告安业公司对合生造价（2018）鉴字第014号工程造价鉴定报告提出的异议不予采纳，确认原告施工的外墙漆总工程量为36361.39平方米，工程总造价为945396.14元。二、关于被告在本案中应当承担什么责任。被告安业公司作为直接与原告**签订施工合同的合同当事人，理当依照约定向原告**支付工程款，本案原告施工的工程总造价为945396.14元，扣除双方认可的已付工程款828000元，被告安业公司尚应支付117396.14元给原告，对原告超出此数额的诉讼请求，不予支持。原告**支出的鉴定费15000元，按获得支持的比例由双方分担，由原告**负担3206元，由被告安业公司负担11794元。被告李礼仲、李桂超、覃小敏并非本案的合同当事人，在本案中不应承担责任。判决如下：一、被告广西安业建筑工程有限责任公司应于本判决发生法律效力后10日内支付工程款117396.14元、鉴定费11794元给原告**；二、驳回原告**的其他诉讼请求。案件受理费1643元（原告已预交），由原告**负担352元，由被告广西安业建筑工程有限责任公司负担1291元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

本院对一审查明的事实予以确认。

另查明，双方签订的承包合同第三条第2点约定“乙方承包本工程所有外墙漆及室内刮塑部分的材料和人工。（1）乙方承包所有外墙、阳台、飘窗底顶板、线条、屋面花架等外墙漆的材料和人工，外墙漆面漆施工前按外墙效果图并由建设单位先定色卡号……”；第六条第1点约定“甲方按国家有关规范和图纸设计进行验收，工程质量必须达到合格，不合格不予结算……”。

本院认为，上诉人与被上诉人在涉案承包合同中明确约定按外墙效果图和施工图纸设计要求进行施工和验收，一审法院认定涉案合同没有对刷外墙漆的部位作出具体、明确的约定而将“外墙”认定为所有裸露于外的墙面，明显不当，应予纠正。上诉人的该项上诉主张有理，本院予以采信。涉案工程于2015年3月份完工后，不管是确定部分的工程量还是争议部分的工程量，都已经全部交付给上诉人并投入使用，而且根据上诉人提交的结算报告内容其认可被上诉人所承包的外墙漆工程量为31630.798平方米，超出了鉴定报告中所载明的确定部分的工程量，由此可见，上诉人主张涉案争议部分的工程量全部超出合同约定的范围，理由不成立，本院不予支持。对于争议的工程量，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”以及第一百二十五条“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”的规定，考虑到在合同履行过程中，上诉人在被上诉人从顶楼开始往低层刷外墙漆的长达八个月的工期中，一直未尽到合同约定的管理、监督义务，从而导致本案纠纷的产生；而被上诉人**作为承包涉案工程的施工人员，理应按施工图纸设计要求施工，如其在履行合同过程中认为合同条款约定不明，应主动与上诉人协商解决并明确施工部位，由此可见被上诉人亦存在一定的过错；综合双方的违约情形以及合同的实际履行情况，本院确定对于争议部分的工程量由上诉人支付工程款180762.75元（212662.06元×85%）给被上诉人，则涉案工程总造价为913496.83元（732734.08元+180762.75元），扣除已支付的828000元，则上诉人安业公司尚应支付85496.83元给被上诉人**。

综上所述，上诉人安业公司的上诉请求部分成立，对成立部分本院依法予以支持，对不成立部分依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

一、维持桂平市人民法院（2017）桂0881民初491号民事判决第二项；

二、变更桂平市人民法院（2017）桂0881民初491号民事判决第一项为：广西安业建筑工程有限责任公司应支付工程款85496.83元、鉴定费11794元给被上诉人**。

上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行人财产所在地人民法院申请执行。

一审案件受理费1643元，由**负担352元，由广西安业建筑工程有限责任公司负担1291元；二审案件受理费3286元，由广西安业建筑工程有限责任公司负担2786元，由**负担500元。

本判决为终审判决。

审判长　　陈历南

审判员　　吴福汉

审判员　　梁小宁

二〇一九年四月二十八日

书记员　　李海丹