某某、贵州地矿某某建设工程公司劳动争议二审民事判决书

贵州省贵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）黔01民终3576号

上诉人（原审原告）：***，男，1995年8月11日出生，汉族，住贵州省水城县。

委托诉讼代理人：田仁贵，贵州红枫律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：贵州地矿**建设工程公司，住所地贵州省贵阳市清镇市一一五地质大队内。

法定代表人：常兴仁。

委托诉讼代理人：陈相东，贵州东如开律师事务所律师。

委托诉讼代理人：董航，系该公司员工。

上诉人***因与被上诉人贵州地矿**建设工程公司（以下简称**公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省清镇市人民法院（2019）黔0181民初733号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：依法撤销（2019）黔0181民初733号民事判决，并依法改判。事实及理由：一、一审判决事实不清，证据不足。一审认定贵州省地质矿产勘查开发局一一五地质大队（以下简称一一五地质大队）系因改制需要设立**公司，但被上诉人是1989年8月10日在清镇市市场监督管理局注册登记成立的一个独立法人，不是因改制需要。***在被上诉人处工作才二年，被上诉人长期拖欠工资未按时发放。***在云南昭通是经部门经理同意才回单位的，并且是天天报到上班，由于到月底发工资时没有发工资，提供劳动没有报酬，当即提出解除劳动合同，被上诉人多次以各种理由搪塞、拖延不办理手续，故上诉人不属于矿工，被上诉人2018年9月7日制定的制度***根本不知晓，本单位设有工会，没有提供工会讨论意见并盖章，没有程序合法的依据；二、一审对法律理解错误适用《中华人民共和国劳动法》第二十五条、中华人民共和国劳动合同法第三十九条之规定，其前提条件是用人单位制定的内部劳动纪律和规章制度必须合法有效，即（1)制定主体合法；（2)内容合法；（3)程序合法。用人单位内部规章制度的制定必须通过民主、并且公示程序等，否则违法。根据合同的相对性及独立法人的规定，被上诉人的行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》关于规章制度形式要件要求的规定，同时也违反了《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，所以一一五地质大队（2017)22号文件是不能适用***的。综上所述，请求二审法院依法改判。

**公司辩称：在仲裁和一审阶段对于事实查明得非常清楚，***无故旷工49天，解除劳动合同是根据劳动法和合同法相关规定予以解除的。关于一一五地质大队与**公司的关系一审法院已经查明清楚，从续签的合同上也已经明确，并且签订合同的时候出示了承诺书，所以***是明确知道违反劳动纪律要接受公司处罚的。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。

***向一审法院起诉请求：l、判令**公司向***支付5个月双倍赔偿金共计人民币100000元；2、判令**公司向***支付扣发的每月1000元生活补贴费用12个月共计人民币12000元。诉讼中，***将该项诉讼请求金额变更为24000元；3、判令**公司向***支付年休假未休加班费用4天共计人民币3840.62元；4、本案诉讼费用由**公司承担。

一审法院认定事实：2018年7月10日***从云南昭通项目离开回到清镇市，2018年7月11日至2018年7月24日***未回**公司办公地点报到上班，2018年7月25日**公司通知***上班，***在2018年7月25日至2018年7月26日、2018年8月1日至2018年8月10日期间回**公司办公地点上班，2018年8月10日***因嫌原工作（野外岗）地云南离家较远，望**公司为其调整回贵州离家较近处工作，**公司愿将其调整回来在行政岗位上班，但行政岗位工资较野外岗位低，***希望回来后继续在野外岗工作。**公司未同意***的要求，后***就未再返回云南工地或**公司上班，***未上班期间未履行请假手续，2018年9月30日**公司下发《关于开除钻探分公司职工***的通知》，主要内容为“钻探分公司合同制职工***，男，身份证号码，于2018年7月10日至今期间无相关请假手续且未到岗，***的行为严重违反公司劳动纪律，给公司其他员工及所在部门造成严重的不良影响。经公司研究决定，给予其开除工作的处罚。即日起解除公司与其劳动合同、终止劳动关系，停发工资及停缴社保等费用”。开除通知***已经得到，下达通知时，姚结盛累计旷工49天。**公司为***缴纳社保至2018年9月。2018年11月19日，***向清镇市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1、请求裁决**公司向***支付5个月违法解除劳动合同赔偿金共计人民币100000元；2、请求裁决**公司向***支付扣发的每月1000元生活补贴费用，12个月共计人民币12000元；3、请求裁决**公司向***支付年休假加班费用2018年4天共计人民币3840.62元。清镇市劳动人事争议仲裁委员会2018年12月26日作出清劳人仲案字[2018]第131号仲裁裁决书。裁决结果：1、**公司于本裁决生效之日起十五日内支付***2018年未休年休假工资人民币1412.38元；2、驳回***的其余仲裁请求。***对仲裁结果不服，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，一一五地质队因改制需要设立**公司，相当一部分员工转制到**公司上班，仍从事与原来相同的工作。工龄被认可，管理方式未有根本的改变，故对**公司辩称一一五地质队的规章制度自然延用到**公司的主张，一审法院予以支持。***称**公司没有人向其宣讲过规章制度，***的该主张与其曾用书面形式表明已知晓公司规章制度的事实不符，且***工作多年，没有理由不知道不上班应请假这人尽皆知的常识。***因嫌原工作地云南离家较远，望**公司为其调整工作地点的心愿未如愿以偿，便未经请假旷工49天，严重违反**公司规章制度，**公司因此将其开除。***以此要求**公司给予赔偿的诉请于法无据，一审法院不予支持。关于***要求**公司退还24000元生活补贴的诉请，**公司称只是一种结算付款方式，并未扣其款。***在法庭多次询问下仍无法解释**公司怎么扣其款?扣了多少？关于扣款期间的解释也前后不一，亦说不清应该退还的理由。**公司提交工资发放清册和银行流水单证明已向***发放工资。**公司每月发放***2600元以保证基本开销，称作预发金，然后在每个项目完工后按绩效结算***每个项目应得的总工资，用项目应得总工资扣除前期每个月预发的2600元，再将剩余的工资补发给***。**公司的操作方式，仅是将完全按绩效拿工资的计算方式变通为形式上听起来有基本工资，并不能因此认为**公司扣发了***的工资，故一审法院对***的该项诉请不予支持。根据《职工带薪休假条例》第三条第一款“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”、第十一条第一、二款“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资”、第十二条一、二款“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数”的规定，经折算，***2018年应休未休年假为三天，**公司应支付其工资报酬为5119.87元÷21.75天×3×200%=1412.38元。综上所述，***的诉请予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第二项“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的”、《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第二项“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”、第四十五条“国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，判决：一、**公司于本判决生效之日起五日内支付***未休年休假的工资报酬1412.38元；二、驳回***的其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院查明如下：二审中，***提交了**公司的工商登记查询单一份，欲证明该公司是独立法人，与一一五地质队没有隶属关系。经质证，**公司对该证据的真实性认可，但认为一一五地质队是**公司的唯一股东，达不到证明目的。**公司向本院提交了三组证据，第一组是**公司[2017]3号文件和**公司[2018]7号文件的发文本，[2017]3号文件内容为**公司学习一一五地质队的劳动纪律，并从2017年6月2日起遵照执行，欲证明**公司沿用一一五地质队的劳动纪律，已按程序送达到各部门。第二组是**公司的《企业信用信息公司报告》、一一五地质队出具的**公司是其下属二级企业的《证明》，欲证明**公司是一一五地质队全资投资的隶属企业。第三组证据是落款时间为2018年9月26日的《解除劳动合同公司通知工会函》，欲证明解除与***的劳动合同已通知工会。经质证，***对第一组证据的真实性认可，但认为文件是2018年9月7日才出，***本人并不知道，也未进行学习，达不到证明目的。对第二组证据因无法核实对其真实性不予认可，**公司是独立法人，该证据达不到证明目的。对第三组证据的真实性不认可，该证据是后来补的，在一审和仲裁均未提交，已过举证期，达不到证明目的。另查明，**公司与***在2017年6月28日签订的《劳动合同》第四章“劳动报酬”中约定：“甲方根据乙方现任职务和工作岗位，约定工资为2600月/月（其中奖励性绩效工资由其本人所在部门根据年终生产任务考核而定）”。二审经审理查明的其余事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，用人单位对其员工存在管理职责，***在申请调回贵阳继续从事野外岗位工作未获批准的情况下，于2018年8月10日至2018年9月30日长达49天时间未到**公司上班，**公司以***严重违反劳动纪律对其作出的辞退决定，属于行使其管理职责，本案中，***的工作单位虽然从一一五地质队变更为**公司，但工作岗位、工作性质、管理方式并未发生根本改变，且***主张工龄延续计算，从***到**公司后的工作情况，可证明其已实际接受并践行原一一五地质队的管理制度，原判综合以上情况，认可**公司沿用一一五地质队规章制度并无不当，本院予以维持。二审中，**公司提交了《解除劳动合同通知工会函》，证明其已完成书面通知工会的程序，***认为此函在仲裁时未出示，该证据已过举证期限，对其真实性及证明力不予认可，但对该函不具有真实性未提交有效证据予以证明。本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实进行全面审查，根据用人单位单方解除劳动合同应符合下列法律规定：《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的……”、第四十三条“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”的规定，解除劳动合同需通知工会系用人单位应履行的内部程序，**公司提交的《解除劳动合同通知工会函》，已证明其完成书面通知工会的程序。综上，**公司在合同期内单方解除与***的劳动合同未违反法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，本案不符合违法解除劳动合同应支付赔偿金的情形，原审驳回***要求**公司支付其赔偿金的判决并无不当，本院予以维持。关于***要求**公司退还每月扣发生活补贴的问题。**公司与***在2017年6月28日签订的《劳动合同》中约定每月工资为2600元，并未约定每月另发1000元的生活补贴，且**公司每月实际发放的工资均未低于2600元，故对***以**公司扣发其生活补贴为由，要就退回24000元的主张本院不予采信，原审据此驳回姚继该项诉讼请求并无不当，本院予以维持。关于未休年休假工资的问题。原审以***2017年8月至2018年7月平均工资5119.97元为基数，按其2018年已工作时间折算出的3天未休年休假天数，计算得出**公司应支付其未休年休假工资报酬为1412.38元并无不当，本院予以维持。

综上所述，***的上诉请求不成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元予以免交。

本判决为终审判决。

审判长　唐　伟

审判员　贺　华

审判员　邓　艳

二〇一九年七月二十四日

书记员　刘璐璐