***、铁岭县瑞龙建筑工程有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省铁岭市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽12民终1314号

上诉人（原审原告）：***，男，1969年1月3日出生，汉族，住铁岭市银州区。

委托诉讼代理人：金宝良，辽宁申源律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴冬阳，辽宁申源律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：铁岭县瑞龙建筑工程有限责任公司，住所地铁岭市银州区工人街中兴小区。

法定代表人：高丽珍，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：金刚，系铁岭市银州区职工维权法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审第三人）：铁岭天品房地产开发有限公司，住所地铁岭经济开发区油库东2号。

法定代表人：李玉武，系该公司经理。

上诉人***因与被上诉人铁岭县瑞龙建筑工程有限责任公司(以下简称瑞龙建筑公司）、第三人铁岭天品房地产开发有限公司（以下简称天品开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服铁岭市银州区人民法院（2021）辽1202民初1420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及委托诉讼代理人金宝良、被上诉人瑞龙建筑公司的委托诉讼代理人金刚到庭参加诉讼。被上诉人天品开发公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：（一）、一审判决漏查下列事实：1.一审判决漏查上诉人与被上诉人铁岭县瑞龙建筑工程有限责任公司之间根据2012年11月28日《御墅林峰住宅小区一期（三）工程施工合同补充条款》和2013年5月9日《内部承包协议》存在工程分包关系的事实。2.一审判决漏查根据2012年11月28日《御墅林峰住宅小区一期（三）工程施工合同补充条款》、2013年5月9日《内部承包协议》、2015年7月8日《工程甩项协议书》，上诉人的承包范围仅为四栋楼的土建、采暖、给排水、电照；四栋楼的其余七项分项工程，即：塑钢窗、外墙涂料、进房防盗门、单元对讲门、地热、电梯安装工程，不属于上诉人承包范围；散水工程和地热采暖工程已被甩项的事实。3.2013年5月9日《内部承包协议》已被生效判决认定无效的事实。4.一审判决漏查根据2012年11月28日《御墅林峰住宅小区一期（三）工程施工合同补充条款》和2013年5月9日《内部承包协议》，被上诉人铁岭县瑞龙建筑工程有限责任公司承诺：被上诉人铁岭天品房地产开发有限公司支付的工程款，除扣除1%管理费、3.413%的税金外，应全部足额支付给上诉人。后又在内部承包协议中约定税金全部由上诉人承担。在上诉人已提前垫付税金1577213.04元的情况下，被上诉人又多扣税金225594.23元（按8.6%)的事实。5.一审判决漏查根据2012年11月28日《御墅林峰住宅小区一期（三）工程施工合同补充条款》社保费应由被上诉人铁岭天品房地产开发有限公司承担，上诉人己为其垫付354455.01元的事实。6.一审判决漏查根据2015年6月1日《造价确认书》、2013年11月1日《毛石墙承包协议》、2013年9月25日《工程联系单》、2013年12月19日《协议书》，上诉人除承包了D10、12、16、18四栋楼（三方确认工程造价23630333.67元）的施工外，还承包了该小区“档土墙”工程（包死工程价82500元且已为天品开具全额发票）和垫付了岩绵款（5321.7元）、商品砼款（奖励抹灰款57000元）的事实。7.一审判决漏查上诉人与二被上诉人在2015年6月1日签字的《造价确认书》上约定：对于四栋楼“该工程为甲乙双方共同确认，无论甲乙双方发生任何争议纠纷，该工程造价不变”的事实。8.一审法院漏查二被上诉人于2018年9月27日签订的《建设工程结算给付协议书》未经上诉人签字确认，其所涉及上诉人义务和权利处分部分，对上诉人不产生法律效力的事实。9.一审判决漏查二被上诉人在2018年9月27日签订的《建设工程结算给付协议书》共同自认：上诉人所施工的四栋楼工程造价24041788.68元，己付工程款21941289.47元（包括以房抵顶2448580元，其中有D7-2-3-3、D16-1-4-1、D16-3-1-2三套房源未交付过户手续）。未付工程款2100499.21元（其中包括质保金1202089元)。(二）一审判决错查下列事实：1.一审判决书第5页查明“2015年6月1日，天品公司与瑞龙公司项目经理***签订《造价确认书》，最后确认***承建的四栋楼工程总造价为23630333.67元，扣除发票税款225594.23元，尚欠***工程款672815.55元”的事实错误。第一，《造价确认书》系天品公司、瑞龙公司与***三方共同确认，而非天品公司与***两方确认；第二，《造价确认书》中没有“扣除发票税款225594.23元，尚欠***工程款672815.55元”的描述；第三，在生效判决和本案一审的全部证据中没有***认可“扣除发票税款225594.23元，尚欠***工程款672815.55元”的证据。2.一审判决书第7-8页“另查明，2018年7月27日，（甲方铁岭天品房地产开发有限公司与（乙方）铁岭县瑞龙建筑工程有限责任公司签订《建设工程结算给付协议书》……该协议经辽宁省高级人民法院于（2018)年辽民申4192号民事裁定确认”的认定错误。经核实（2018)年辽民申4192号民事裁定并未有确认该协议的表述。3.一审判决书第8页查明“***承建四栋楼应承担违约金1666666.67元，《建设工程结算给付协议书》最终确认尚应给付原告***工程款350497.60元”的事实错误。第一，***承建四栋楼应承担违约金1666666.67元的事实系二被上诉人自己对违约责任的分配，没有***本人确认，也没有生效的法律文书确认***应承担违约责任；第二，《建设工程结算给付协议书》最终确认尚应给付原告***工程款350497.60元，也系二被上诉人自己对应付工程款的分配，同样没有***本人确认，其对***不产生法律效力。4.一审判决书第8页查明“2018年11月22日，瑞龙公司给付***工程尾款350497.60元及D7-2-3-3、D16-l-4-l、D16-3-l-2房屋所有权证，原告***签字确认”的事实错误。在二被上诉人2018年7月27日签订的《建设工程结算给付协议书》第2条明确自认“甲方用己建房屋抵顶工程款5541462元，其中***2448580元，……，该项用房抵顶工程款已计入甲方己付工程款中。（其中尚有***D7-2-3-3、D16-1-4-1、D16-3-1-2三套房源……未办理过户手续，甲方应于此协议签订后一个月内把过户手续交付乙方）”。上述事实与***2018年11月22日给瑞龙公司出具的收据相互印证：表明本案事实为：天品公司以D7-2-3-3、D16-1-4-1、D16-3-1-2三套房屋抵顶欠***工程款350497.60元，***收到过户手续后于2018年11月22日出具了350497.60元收据，此350497.60元在2018年7月27日签订的《建设工程结算给付协议书》已确认计算在已付工程款之内。一审法院将***的收据理解为是“给付***工程尾款350497.60元及D7-2-3-3、D16-1-4-1、D16-3-1-2房屋所有权证”，明显错误。(三）一审判决法律适用错误之处：1.上诉人不是生效判决的当事人，一审法院不应依生效判决径行认定上诉人承担该案的违约责任。根据生效的（2018)辽12民终20号民事判决书，被上诉人瑞龙公司应向被上诉人天品公司承担延期交工违约金1500万元。上诉人不是该案的当事人，不应承担该案责任。2.二被上诉人之间所签《建设工程结算给付协议书》未经上诉人确认或同意，对上诉人不产生法律效力。依法一审法院无权依该协议要求上诉人承担违约责任。3.生效判决确认二被上诉人之间签订的《建设施工合同》及补充合同合法有效，上诉人不是合同当事人，不受补充合同中违约条款约束。4.上诉人与被上诉人瑞龙公司签订的《内部承包协议》已被生效判决认定无效。在建设工程施工合同纠纷中对无效合同的处理《民法典》和相关司法解释有着明确规定。建设工程施工合同无效则其违约条款自始、当然无效。一审法院无权依此认定上诉人应当承担违约责任。5.上诉人与二被上诉人就案涉工程竣工后已完成结算并签订《造价确认书》明确“该工程为甲乙双方共同确认，无论甲乙双方发生任何争议纠纷，该工程造价不变”。该《造价确认书》系三方真实意思表示，合法有效。根据该《造价确认书》上诉人不应再承担任何违约责任。综上，望判如所请。

瑞龙建筑公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

天品开发公司未答辩。

***向一审法院起诉请求：1、判令被告或第三人立即给付原告工程款、质保金共计2084298.36元，并自2015年6月2日起按照银行同期同利率支付利息至实际给付之日止；2、诉讼费由被告承担。事实及理由：被告铁岭县瑞龙建筑工程有限责任公司于2012年11月28日与第三人铁岭天品房地产开发有限公司签订《建设施工合同》承包了御墅林峰工程项目，被告承包上述工程后将该项目中DIO、D12、D16、D18交由原告施工，双方未签施工合同，仅签订《内部承包协议》一份，原告进场组织人员进行施工期间，被告支付了部分工程款，2015年7月整个工程竣工验收后，原告多次向被告提出结算请求，被告于2018年11月又支付原告35余万元，此后被告便不再向原告结算，2020年原告在参与其它诉讼时得知被告已与第三人达成了《结算给付协议》后，原告向被告提出对账、结算要求，被告却无理拒绝，根据已有材料统计，被告应向原告支付工程款和质保金总额为2084298.36元，原告无奈诉至贵院，请依法支持原告诉请。

一审法院认定事实：本院（2016)辽1202民初4288号民事判决书确认：被告天品公司开发的御墅林峰住宅小区一期工程共计41栋楼发包给瑞龙公司承建，双方分别于2012年11月3日、2012年11月28日、2012年12月22日签订了《建设工程施工合同》和《御墅林峰住宅小区一期（二）（三）（四）工程施工合同补充条款》，约定由瑞龙公司承建41栋楼，后经双方协商，A27、A28、A29、A30、A6-2、A7-2由其他施工单位施工，最后双方确认瑞龙公司共承建35栋楼，分别由项目部经理刘松林、***、李德华、李春雨和刘峰负责施工，并分别签订《企业内部承包合同》。开工日期为2013年3月1日，竣工日期为2013年8月30日，施工工期为183天。合同第二条第5项约定：每栋楼每延误一天将从乙方工程款中扣除违约金2000元。第七条第5项约定：双方达成一致意见并签署工程结算协议，甲方即铁岭天品房地产开发公司预留工程决算总造价的5%作为质保金，用房屋抵顶10%的工程款，剩余工程款30个工作日内一次性付给乙方即瑞龙公司，原告***代表瑞龙公司在补充条款上签字。双方签订合同后，瑞龙公司开始施工，工程于2015年7月15日竣工验收。2015年6月1日天品公司与瑞龙公司项目经理***签订《造价确认书》，最后确认：***承建的4栋楼工程总造价为23630333.67元，扣除欠发票税款225594.23元，尚欠***工程款672815.55元；2015年6月24日与项目经理李春雨签订《造价确认书》，最后确认李春雨承建的2栋楼工程造价为10813857.54元，尚欠工程款362998.46元；2015年6月17日与李德华签订《造价确认书》，最后确认李德华承建的2栋楼工程总造价为10129003.83元，尚欠491714.76元；2015年6月25日与刘松林签订《造价确认书》，最后确认刘松林承建的20栋楼工程总造价为56730612.92元，尚欠650771.00元。另查明：项目经理刘峰承建的七栋楼瑞龙公司未向天品公司主张权利。该判决认为，原告与被告之间签订的《建设施工合同》及补充合同是双方真实意思表示，合法有效，双方应当全面履行合同。现工程已经交付，瑞龙公司要求天品公司给付工程款并承担该款的利息应当予以支持，利息按人民银行同期贷款利率计算。根据双方签订的合同第七条第5项约定，天品公司应当在双方签订《造价确认书》后30日内给付剩余工程款2178299.77元，因此天品公司应从2015年7月1日起按人民银行同期贷款利率给付利息。瑞龙公司未按合同约定的时间完成施工，自开工日2013年3月1日至2015年7月15日竣工验收，施工工期共计864天。瑞龙公司提出因天品公司原因延误工期的事由，经审查部分合理，但无重大延期事由，结合双方的证据，确定工期顺延100天，并扣除第一个冬季停工期131天（2013年11月10日至2014年3月20日）。瑞龙公司每栋楼逾期交工450天。根据双方签订的合同约定，每栋楼每逾期一天将从工程款扣除违约金2000元，瑞龙公司共计施工35栋楼，应支付违约金31500000元。天品公司在反诉中要求给付逾期竣工交房的违约金1500万元，是对自己权利的处分，也是对违约金过高部分的调整，予以支持。判决“一、被告（反诉原告）铁岭天品房地产开发有限公司给付原告（反诉被告）铁岭县瑞龙建筑工程有限责任公司工程款2178299.77元及利息（自2015年7月1日起至实际给付日止，按人民银行同期贷款利率给付利息），于本判决发生法律效力后10日内履行完毕；二、原告（反诉被告）铁岭县瑞龙建筑工程有限责任公司给付被告（反诉原告）铁岭天品房地产开发有限公司逾期竣工交房的违约金1500000元，于本判决发生法律效力后10日内履行完毕”。宣判后，原告（反诉被告）铁岭县瑞龙建筑工程有限责任公司向铁岭市中级人民法院提出上诉，铁岭市中级人民法院于2018年4月25日作出（2018)辽12民终20号民事判决，该判决认为，上诉人施工工程因被上诉人原因每栋楼工期应顺延天数没有达到一审认定的100天，被上诉人对此认定没有异议。扣除冬季不能施工应顺延工期131天，上诉人工程竣工实际逾期应为256天。根据合同约定，每栋楼每逾期一天将从工程款扣除违约金2000元，上诉人应支付违约金为17920000元（2000元x256天x35栋）。被上诉人要求给付逾期竣工交房的违约金1500万元，是对自己权利的处分。对于上诉人主张没有逾期竣工，没有违约，不应承担违约责任的上诉理由，本院不予支持。对于上诉人主张垫付的社保费不应计入工程款范围一项，因双方在决算中对此已明确计入，上诉人已认可，双方亦按决算书进行了决算，对此主张本院不予支持。综上，一审认定事实基本正确，一审认为工程竣工实际逾期天数不当，适用法律存在瑕疵，但裁判结果正确，故对上诉人铁岭县瑞龙建筑工程有限责任公司的上诉请求不予支持，判决“驳回上诉，维持原判”。铁岭县瑞龙建筑工程有限责任公司向辽宁省高级人民法院申请再审，辽宁省高级人民法院于2018年11月26日作出（2018)辽民申4192号民事裁定书，裁定“驳回铁岭县瑞龙建筑工程有限责任公司再审申请”。另查明：2018年7月27日，（甲方）铁岭天品房地产开发有限公司与（乙方）铁岭县瑞龙建筑工程有限责任公司签订《建设工程结算给付协议书》，就乙方承建甲方开发的御墅林峰小区达成协议，其中对本案原告***承建的4栋楼,用房屋抵顶工程款尚欠D7-2-3-3、D16-1-4-1、D16-3-1-2未办理过户手续，约定甲方在协议签订后一个月内把过户手续交付乙方。银州区人民法院（2016)辽1202民初4288号民事判决及铁岭市中级人民法院（2018)辽12民终20号民事判决，判决：“铁岭县瑞龙建筑工程有限责任公司给付铁岭天品房地产开发有限公司违约金1500万元”，根据乙方承建楼房的数量计算每个项目经理承担的违约金数额，***承建4栋楼，应承担违约金1,666,666.67元。《建设工程结算给付协议书》最终确认尚应给付原告***工程款350,497.60元，该协议经辽宁省高级人民法院于（2018)辽民申4192号民事裁定确认。2018年11月16日，铁岭天品房地产开发有限公司向铁岭县瑞龙建筑工程有限责任公司出具履约付款函，告知应将工程尾款264,047.18元及欠***D7-2-3-3、D16-1-4-1、D16-3-1-2房屋手续交付瑞龙公司，瑞龙公司于当日出具专用收款收据。2018年11月22日，瑞龙公司给付原告***工程尾款350,497.60元及D7-2-3-3、D16-1-4-1、D16-3-1-2房屋所有权证，原告***签字确认。本院所确认的上述事实，有当事人提供的《建设工程施工合同》、《御墅林峰住宅小区工程施工合同补充条款》、《企业内部承包合同》、银州区人民法院（2016)辽1202民初4288号民事判决、铁岭市中级人民法院（2018)辽12民终20号民事判决、辽宁省高级人民法院于2018年11月26日作出(2018)辽民申4192号民事裁定书、《建设工程结算给付协议书》、专用收款收据及当事人陈述笔录在卷为凭，予以采信。

一审法院认为，被告瑞龙公司与第三人天品公司签订的《建设施工合同》及补充合同合法有效，被告瑞龙公司将承建的工程转包给不具有施工资质的原告***，双方签订的《企业内部承包合同》无效，但由于原告***承建分工程已经验收，故原告***可按合同约定向被告瑞龙公司主张工程价款。被告瑞龙公司与第三人天品公司就工程已经结算并履行完毕，故第三人作为发包人不应承担给付工程款的责任。被告瑞龙公司依据已经生效的法律文书所确认的《建设工程结算给付协议书》中所载欠原告***承建工程的工程款及房屋所有权凭证已经支付完毕，原告***已经签收确认，双方签订的《企业内部承包合同》已经履行完毕。且原告***本次诉讼的主张均涵盖在银州区人民法院（2016)辽1202民初4288号民事判决、铁岭市中级人民法院（2018)辽12民终20号民事判决、辽宁省高级人民法院于2018年11月26日作出（2018)辽民申4192号民事裁定中，均得到相应的处理，因此原告***的本次诉讼事实依据不足，故对原告***的诉讼请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条（当事人对自己提出的主张，有责任提供证据），《中华人民共和国民法典》第五百零九条（当事人应当按照约定全面履行自己的义务）、第五百七十七条（当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任），最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条（当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果）的规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费23600元（原告***预交），由原告***负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

上诉人***向本院提交如下证据：

证据一：2015年7月8日《工程甩项协议书》。证明上诉人的承包范围仅为四栋楼的土建、采暖、给排水、电照；四栋楼的其余七项分项工程，即：塑钢窗、外墙涂料、进房防盗门、单元对讲门、地热、电梯安装工程，不属于上诉人承包范围；散水工程和地热采暖工程已被甩项。上述事实表明，案涉工程延期交付责任与上诉人无关。

被上诉人瑞龙建筑公司质证认为，责任不应该由瑞龙承担，一审院判决实际施工违约，天品公司确认的违约金，违约责任应由上诉人承担。

证据二：2013年11月1日《毛石墙承包协议》、2013年9月25日《工程联系单》、2013年12月19日《协议书》、《御墅林峰一期二段主体工程结算明细表》、2013年12月2日***给天品公司开具的《毛石墙承包协议》82500元工程款发票。证明如下：1.除上述外***还承包了该小区“档土墙”工程(包死工程价82500元且已为天品公司开具全额发票)和垫付了岩绵款(5321.7元)、商品砼款57000元的事实。2.根据《御墅林峰一期二段主体工程结算明细表》双方结算金额为：D10、12、16、18四栋楼结算金额23630333.67元+垫付社保费354455.01元+奖励抹灰款57000元，应付工程款为24043124.22元。3.应付款项总总额为24043124.22元+上述2，合计24187945.92元。4.已付款合计：22035036.97元(包括：扣1%管理费240417.89元+扣甲供材7363058.15元+抵车20万+抵房2448579元(其中包括D7-2-3-3、D16-1-4-1、D16-3-1-2三套房源抵顶350497.60元)+扣劳动保险费21285.07+扣水电费152846.86+已付现金11608850元)。注：御墅林峰一期二段主体工程结算明细表》中扣欠发票税金225594.23元(按8.6%)）***不认可。5.本案欠付金额为2152908.95元(上述4-5，即：24187945.92元一22035036.97元)。6.已开工程款发票总额21501100元(21418600元+82500元)）欠发票金额2686845.92元(24187945.92元一21501100元)。

被上诉人质证：已付工程款上诉人一审提供了明细表，瑞龙公司和天品公司分别支付给上诉人工程款的明细表也提供法庭了，共支付24171215.90元。

本院认为，对上述证据证明目的应结合一审相关证据综合予以认定。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、第八条的规定，关于民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷适用当时的法律、司法解释的规定；民法典施行前成立的合同，适用当时的法律、司法解释的规定合同无效而适用民法典的规定合同有效的，适用民法典的相关规定。本案系建设工程施工合同纠纷，本案引起纠纷的法律事实发生在《中华人民共和国民法典》生效以前，故依法应适用当时的法律、司法解释的规定。本案二审争议的焦点为：被上诉人瑞龙建筑公司与被上诉人天品开发公司是否应当给付上诉人***案涉工程款。本案中，被上诉人瑞龙建筑公司与被上诉人天品开发公司签订的《建设施工合同》及补充合同合法有效，瑞龙公司将承建的工程转包给不具有施工资质的上诉人***，原审认定双方签订的《企业内部承包合同》无效并无不当。但由于***承建分工程已经验收，故***有权按合同约定向瑞龙建筑公司主张工程价款。经审查，瑞龙建筑公司与天品开发公司就案涉工程已经结算并履行完毕，天品开发公司不应承担给付工程款的责任。瑞龙建筑公司依据已经发生法律效力的法律文书所确认的《建设工程结算给付协议书》中所载欠***承建工程的工程款及房屋所有权凭证已经支付完毕，***已经签收确认，因此，双方签订的《企业内部承包合同》已履行完毕。同时，本案***的诉讼主张均已涵盖在铁岭市银州区人民法院（2016)辽1202民初4288号民事判决、本院（2018)辽12民终20号民事判决、辽宁省高级人民法院（2018)辽民申4192号民事裁定中，并均已得到相应的处理，据此，原审判决驳回***的诉讼请求，并无不当。上诉人***的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23600元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　宿中顺

审 判 员　姜福田

审 判 员　周　彤

二〇二二年八月十八日

法官助理　郑　紫

书 记 员　李金宣