290江苏省协同医药生物工程有限责任公司与无锡市双氏机械有限公司买卖合同纠纷申诉、申请民事裁定书

江苏省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2017）苏民申290号

再审申请人(一审原告、二审被上诉人)：江苏省协同医药生物工程有限责任公司，住所地江苏省南京市江宁区谷里街道谷里工业集中区聚缘路**。

法定代表人：吴小马，该公司总经理。

委托诉讼代理人：甘庆林，江苏苏南律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐飞，江苏苏南律师事务所律师。

被申请人(一审被告、二审上诉人)：无锡市**机械有限公司，，住所地江苏省无锡市锡山区锡北镇锡港东路

法定代表人：徐清峰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：徐彪，江苏法舟律师事务所律师。

再审申请人江苏省协同医药生物工程有限责任公司（以下简称协同公司）因与被申请人无锡市**机械有限公司（以下简称**公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2016）苏01民终1756号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

协同公司申请再审称，（一）一、二审法院主动调整违约金并无依据。双方订立的设备采购合同约定，如**公司在设备安装调试期间内提前安装调试达标，协同公司按每天5000元给予奖励；若推迟，按每天5000元予以处罚，从**公司应得合同款中扣除。一、二审中，**公司并未提出调整违约金，也未提出明确的调整标准，一、二审法院主动调整明显违反法律规定。（二）二审判决认定协同公司与上海展望机电设备有限公司（以下简称展望公司）签订的合同与案涉合同无关，系认定事实错误。**公司未按合同约定完成设备安装调试，协同公司另找展望公司接手后续安装调试，展望公司添置的部分设备系为完成安装调试工作所必须。协同公司给付展望公司的费用，系为防止损失扩大而支出的合理费用，应由违约方**公司承担。（三）**公司的设备存在根本性设计缺陷，生产出的产品无法到达合同约定的技术要求，含水量超标，导致产品需要二次烘干，增加了协同公司的生产成本。（四）二审法院在协同公司未提交诉讼委托手续的情况下，直接将传票寄送给协同公司的一审代理律师，开庭时又以该律师未提交委托手续为由未准许其参加开庭，剥夺了协同公司的辩论权利。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第九项的规定申请再审。

**公司提交意见称，（一）协同公司主张损失无充分证据证明。双方合同约定的每日5000元的违约金过分高于协同公司实际发生的损失，应当调整。（二）协同公司付给展望公司的10.5万元中，包含了新添加的设备费用，根据案涉设备采购合同，该部分设备购置费用应由协同公司承担，二审该部分判决于法有据。（三）协同公司目前使用的生产设备已由第三方公司改造，其要求**公司对产品质量问题负责，并无依据。协同公司2014年取得饲料生产许可证的事实，表明生产设备符合质量要求。（四）二审程序合法。二审传票通知上午9时15分开庭，协同公司当天未按时到庭，法庭联系协同公司代理人，给予其半小时宽限时间。但协同公司代理人10点以后才到庭，且未带授权手续。二审法院裁定按其自动撤回上诉处理并非剥夺其辩论权利。综上，请求驳回协同公司的再审申请。

本院经审查认为，（一）关于违约金调整问题。双方订立的设备采购合同约定，如**公司设备安装调试，协同公司以每天5000元予以处罚，从合同款中扣除。协同公司主张**公司安装调试延迟构成违约，要求**公司承担违约金41.5万元。**公司虽未明确提出调整违约金的具体请求，但在一审中已明确表示不认同协同公司违约金主张，认为协同公司提供的证据不足以证明其实际损失。**公司的以上意见明确表达了协同公司主张的违约金数额过分高于实际损失的意思，一审法院未进一步释明要求**公司提出调整违约金的具体请求确有不当，但协同公司提交的饲料采购合同不足以证明是在履行客户订单，不能证明与**公司迟延调试的违约行为有关，其提交的人工工资属协同公司本应支出的经营成本，厂房闲置损失亦属应纳入固定资产摊销的费用，该两项费用均不属于**公司迟延调试产生的直接损失，故协同公司所举证据不足以证明实际损失高于违约金约定。原审法院根据本案实际情况对案件所作实体处理并无不当。

（二）关于协同公司给付展望公司的费用是否应由**公司承担的问题。因安装调试设备是**公司应履行的合同义务，**公司未按期履行调试义务，协同公司另行委托第三方进行调试所产生的调试费用，应由**公司承担。但协同公司与展望公司签订的设备安装改造合同，约定安装改造总费用共计10.5万元，其中6.3万元为设备购置费用，4.2万元为总安装费用。而总安装费用中未列明调试费用，协同公司对此亦未举证证明。二审中，**公司自愿承担2.1万元作为其应当承担的调试费用，不违背双方设备采购合同的约定，应予准许。二审据此判决剩余安装费用2.1万元由协同公司自行承担，亦无不当。协同公司主张的设备购置费，因双方在设备采购合同中已明确约定，新添设备、配件费用应由协同公司承担，且协同公司并未举证证明展望公司新购置设备系为完成案涉设备安装调试之必须，故其该项申请理由不能成立。

（三）关于二审法院是否剥夺协同公司辩论权的问题。经查，一审中，协同公司书面确认送达地址为“江宁开发区胜利路89号紫金研发创业中心4号楼13层A座江苏苏南律师事务所”。一审判决后，双方当事人均提起上诉，协同公司未变更二审送达地址。二审法院依上述地址向协同公司送达开庭传票等诉讼材料，不违反《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十七条“当事人在提起上诉、申请再审、申请执行时未书面变更送达地址的，其在第一审程序中确认的送达地址可以作为第二审程序、审判监督程序、执行程序的送达地址”的规定。传票确定的开庭时间为2016年3月29日9时15分。开庭当日，协同公司未派员按时到庭，二审法院联系其一审诉讼委托代理人，该代理人称已在前往法庭的路上，希望法院延迟开庭。二审法院给予一定宽限时间，要求其在10点之前到庭。但该代理人仍迟延于宽限时间至10时05分到庭，且未提交二审诉讼委托手续。**公司明确提出异议，认为该代理人不能代表协同公司参加二审诉讼活动。对此，二审法院作出（2016）苏01民终1756号民事裁定，对协同公司按自动撤回上诉处理，并依法缺席判决，不构成剥夺协同公司辩论权利。

综上，协同公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第九项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回江苏省协同医药生物工程有限责任公司的再审申请。

审判长　于　泓

审判员　关　倩

审判员　潘四海

二〇一八年三月五日

书记员　王　婷