辽源市龙山区兴河维修队与辽源经济开发区向阳村民委员会、辽源经济开发区基石开发建设有限公司、吉林省鑫海交通建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

吉林省辽源市中级人民法院

民事案件民事判决书

（2019）吉04民终577号

上诉人辽源市龙山区兴河维修队（以下简称兴河维修队）因与被上诉人辽源经济开发区向阳村民委员会（以下简称向阳村委会）、被上诉人辽源经济开发区基石开发建设有限公司（以下简称基石建设公司）、被上诉人吉林省鑫海交通建设有限公司（以下简称鑫海建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省东辽县人民法院（2019）吉0422民初228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人兴河维修队经营者焦志洪及委托诉讼代理人毕精华，被上诉人向阳村委会委托诉讼代理人史金龙，被上诉人鑫海建设公司委托诉讼代理人王锦波，被上诉人基石建设公司委托诉讼代理人司洋、武洪生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

兴河维修队上诉请求：1.撤销吉林省东辽县人民法院（2019）吉0422民初228号民事判决，改判支持兴河维修队一审的诉讼请求;2.二审诉讼费由向阳村委会、鑫海建设公司、基石建设公司负担。事实和理由：兴河维修队提供的施工合同、施工合作（补充）协议及建设工程结算审定单等证据可以证明,基石建设公司将其开发建设的位于辽源经济开发区向阳村七、八组的辽源市向阳村村路改造工程发包给鑫海建设公司,后鑫海建设公司又与向阳村委会签订施工合作协议书》，将上述工程委托向阳村委会进行施工及管理。向阳村委会在2017年9月26日与兴河维修队签订《施工合同》将上述工程转包给兴河维修队进行施工，并对工程价款、工期进行了约定,后兴河维修队依约定履行了义务。该工程已经竣工、验收合格并进行结算，工程价款为1,038,077.00元。一审法院已经确认上述合同等证据的真实性并据此认定事实,一审开庭时向阳村委会、基石建设公司、鑫海建设公司对没有支付工程价款均予以认可,但却没有认定兴河维修队为实际施工人,明显认定事实不清,适用法律错误。

向阳村委会辩称，2017年辽源经济开发区管委会为方便向阳村、建新村村民出行，委托基石建设公司出资进行道路施工，向阳村委会不是道路建设主体，不需要向阳村、建新村提供人力、财力、物力。兴河维修队虽与向阳村委会签订施工合同，但没有实际施工行为。涉案道路工程为基石建设公司通过公开招标方式，由鑫海建设公司中标施工，工程施工及结算都是鑫海建设公司与基石建设公司之间对接联系，没有包括兴河维修队在内的第三方参与施工，所以兴河维修队提供的证据也不能证明其为实际施工人。一审法院认定事实清楚,适用法律正确，应予维持。 鑫海建设公司辩称，兴河维修队与鑫海建设公司之间没有书面合同，依合同相对性原则鑫海建设公司不是适格主体。另外，基石建设公司除给付鑫海建设公司承包的其他标段工程款250万元之外，涉案的标段也就是兴河维修队主张的工程款，基石建设公司至今没有向鑫海建设公司给付，所以鑫海建设公司不应承担给付工程款的义务。 基石建设公司辩称,涉案建设工程是政府村路改造工程中排水沟项目工程，基石建设公司作为项目工程负责单位，按国家规定进行招标，中标单位为鑫海建设公司，合同价款为1,029,317.00元，该中标合同明确约定，中标公司为施工人，项目工程不得转包或转让，鑫海建设公司是否转包或转让，基石建设公司不知情，基石建设公司及监理单位对该工程日常监管始终与鑫海建设公司接触，从未认可本案兴河维修队承包工程，也未允许非中标施工单位负责此项目施工建设。鑫海建设公司与基石建设公司上级开发区管委会的财政部门有多笔经济资金往来，此项目工程在开工前，基石建设公司也已转款给鑫海建设公司三笔共250万元，兴河维修队要求基石建设公司在欠付工程款限额内承担给付责任，因两方单位及开发区管委会核算总账，鑫海建设公司还欠基石建设公司借款未予结算，所以兴河维修队主张基石建设公司承担给付责任不能成立，应予驳回。本案工程，鑫海建设公司存在违规转包，基石建设公司将按相关规定和合同约定，追究违法转包法律责任。

兴河维修队向一审法院起诉请求：1.判令向阳村委会、鑫海建设公司立即给付工程款1,038,077.00元及相应利息（从2018年12月30日开始按同期银行贷款利率计算至实际付清日止）;2.判令基石建设公司在欠付向阳村委会、鑫海建设公司工程款限额内承担给付责任;3.本案诉讼等费用由向阳村委会、鑫海建设公司、基石建设公司负担。

一审法院认定事实：2017年9月26日，向阳村委会与兴河维修队签订施工合同一份，该合同载明：工程地点位于辽源经济开发区向阳村七、八组，工程内容为建设水泥路路边沟工程，开工日期2017年10月1日，竣工日期2017年11月15日，合同价款及结算方式为待工程验收合格后，按照工程结算并经过财政部门审核的金额，于2018年12月30日之前，一次性付清等内容。2017年11月20日，基石建设公司通过公开招标的方式将辽源市向阳村村路改造工程（排水沟部分）发包给中标单位鑫海建设公司。同年11月26日，基石建设公司与鑫海建设公司签订建设工程施工合同，该合同载明：工程名称辽源市向阳村村路改造工程（排水沟部分），工程地点向阳村，计划开工日期2017年11月26日，计算竣工日期2018年6月30日，签约合同价1,029,317.00元等内容。该工程于2018年6月18日竣工验收，经吉林省嘉源建筑公衡工程有限公司评审，辽源市向阳村村路改造工程（排水沟部分）的工程结算送审造价1,063,606.00元，经过评审，审定造价1,038,077.00元，审减值25,529.00元。另查明，2017年12月，鑫海建设公司（甲方）与向阳村委会（乙方）签订辽源市向阳村村路改造工程（排水沟部分）施工合作协议书，该合同载明：工程名称辽源市向阳村村路改造工程（排水沟部分），工程内容甲方与业主签订的合同协议书中规定的全部工程内容（包括变更设计部分），合同工期按甲方与业主签订合同中的工期要求及时完工，如业主有变更、按期文件要求执行，工程总造价1,029,317.00元，本项目工程最终总价以实际发生的经相关部门审查批准的工程决算书为准等内容。再查明，兴河维修队为个体工商户，其注册日期为2017年12月14日，其经营范围为建筑工程维修、工程机械设备租赁服务、劳务服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在建设工程经多次转包或者分包，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、自然人等民事主体。对实际施工人身份的认定，应结合合同的实际履行情况、施工的实际支配权、其他相关资料等因素综合审查确认。兴河维修队提交的现有证据无法体现出其对案涉工程组织人员现场施工、工程相关款项的收支情况以及施工图纸、施工日志、财务账簿等施工资料情况，因此不能认定其为案涉工程的实际施工人，故对兴河维修队要求向阳村委会、鑫海建设公司立即给付工程款1,038,077.00元及相应利息以及基石建设公司在欠付向阳村委会、鑫海建设公司工程款限额内承担给付责任的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：驳回兴河维修队的诉讼请求。案件受理费14,150.00元，由兴河维修队负担。

本院认为：一、关于涉案合同的效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”；第四条约定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。本案中，鑫海建设公司中标基石建设公司发包的向阳村村路改造工程（排水沟部分），与向阳村委会签订《施工合作协议书》，协议约定鑫海建设公司委托向阳村委会进行施工及管理，向阳村委会又与兴河维修队签订施工合同，将工程分包给兴河维修队予以实际施工。向阳村委会、兴河维修队均不具有建设工程施工资质，对工程进行施工，违背法律的禁止性规定，故鑫海建设公司与向阳村委会签订的《施工合作协议书》及向阳村委会与兴河维修队签订的《施工合同》违反法律禁止性规定，应认定为无效合同。二、关于涉案工程承担给付责任主体及工程款本息数额的认定问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，基石建设公司为案涉工程的发包单位，鑫海建设公司为承包单位，因鑫海建设公司与向阳村委会签订了合作协议，相对于兴河维修队而言鑫海建设公司、向阳村委会为违法分包人，故兴河维修队作为涉案工程实际施工人，依照上述司法解释规定有权取得相应施工工程款。鑫海建设公司、基石建设公司均认可涉案工程已竣工验收，向阳村委会虽答辩不认可兴河维修队对工程予以施工，但其在为兴河维修队出具的证明材料中明确了兴河维修队的施工人身份及施工范围，对该证据内容予以采信。故可以认定兴河维修队完成了相关施工工程，应取得相应的工程价款。由鑫海建设公司与基石建设公司加盖公章并经工程造价咨询单位确认的涉案工程款审定金额为1,038,077.00元，该审定价格合法有效，本院予以确认。对于本案工程款给付主体问题，因鑫海建设公司与向阳村委会系合作关系，向阳村委会又违法分包，因此向阳村委会、鑫海建设公司应共同承担给付工程款1,038,077.00元的责任，并应自合同约定的给付期限即2018年12月30日起至实际给付之日止比照中国人民银行同期同类贷款利率支付欠款期间的银行利息。基石建设公司做为发包人，在庭审过程中承认此案工程款未向鑫海建设公司支付，其虽抗辩未支付工程款是因双方存在借贷关系，但在鑫海建设公司不予认可的情况下，不能对抗本案工程款其未向鑫海建设公司支付的事实，故基石建设公司应在欠付鑫海建设公司工程款1,038,077.00元范围内承担还款责任。向阳村委会、鑫海建设公司、基石建设公司均不同意承担涉案工程款，理由不能成立，予以驳回。一审法院判决认定事实不清，导致判决结果错误，应予纠正。 综上所述，兴河维修队的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

本院二审期间，兴河维修队围绕上诉请求依法提交了证据,分别为：1.向阳村委会出具的证明一份,证实向阳村七组、八组水泥路路边沟工程是由兴河维修队组织施工并经验收合格。2.辽源市工商行政管理局龙山分局于2009年7月20为兴河维修队颁发的个体经营工商户执照、地方税务局发放的税务登记证各一份，证明兴河维修队在2009年取得了施工主体资格。向阳村委会质证意见为：证据1不能证明兴河维修队施工内容是本案争议的工程，证据2无异议。鑫海建设公司质证意见为：对两组证据真实性均无异议，但不能证明鑫海建设公司欠兴河维修队工程款。基石建设公司质证意见为：向阳村委会的证明不能准确反映真实的工程施工地点和施工项目以及施工主体的合法性。证据2为复印件，不具有合法性。本院认定如下：向阳村委会出具的证明加盖了单位公章及经办人曲景芳签名，真实性予以确认，该证据内容体现兴河维修队就涉案工程已实际完工，并竣工验收合格，对该证据证明的问题予以确认。因兴河维修队为个体工商户，其虽在工商和税务部门登记，但其不具有建设工程施工资质，对证据2证明的问题本院不予确认。 本院经审理查明：涉案辽源市开发区向阳村村路改造工程（向阳村七组、八组水泥路、边沟工程）由兴河维修队实际施工，现已竣工并验收合格。基石建设公司未向鑫海建设公司支付涉案工程款。 本院经审理查明的其他案件事实与一审法院审理查明的案件事实一致，本院确认一审法院审理查明的其他案件事实。

一、撤销吉林省东辽县人民法院（2019）吉0422民初228号民事判决； 二、辽源经济开发区向阳村民委员会、吉林省鑫海交通建设有限公司给付辽源市龙山区兴河维修队工程款1,038,077.00元，并应自2018年12月30日起至实际给付之日止比照中国人民银行同期同类贷款利率支付欠款期间的银行利息;辽源经济开发区基石开发建设有限公司在欠付工程款本金1,038,077.00元范围内对上述款项承担连带责任。 三、驳回辽源市龙山区兴河维修队其他诉讼请求。 一审案件受理费14,150.00元，二审案件受理费14,150.00元，计28,300.00元，由辽源经济开发区向阳村民委员会、吉林省鑫海交通建设有限公司负担，辽源经济开发区基石开发建设有限公司承担连带责任。 本判决为终审判决。

审判长　　何芳松 审判员　　王诣渊 审判员　　李志华

书记员　　曹　阳