宏盛建业投资集团有限公司与昭通市某某建材有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江西省上饶市广丰区人民法院 民 事 判 决 书 （2022）赣1103民初5415号 原告：宏盛建业投资集团有限公司，住所地：江西省上饶市高铁经济试验区站前大道10号2-4幢1-22-1室（宏盛大厦），统一社会信用代码：913611221615315079。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，女，1995年11月12日生，汉族，四川省成都市青羊区人，住四川省成都市青羊区培华路312号15栋2**4楼403号，身份证号码65400119********。该公司员工。 委托诉讼代理人：**，男，1998年5月16日生，汉族，江西省上饶市玉山县人，住江西省上饶市玉山县冰溪镇博士大道1号5栋9号，身份证号码：36232319********。该公司员工。 被告：昭通市**建材有限公司，住所地：**省昭通市昭阳区永丰镇原渔种场内，统一社会信用代码：91530602399502597G。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，**堃茂律师事务所律师。 被告：***，女，1989年12月16日生，汉族，四川省宜宾市人，住四川省宜宾市，身份证号码51152119********。 被告：***，男，1972年5月21日生，汉族，四川 省昭通市昭阳区人，住**省昭通市昭阳区，身份证号码53210119********。 上述两被告共同委托诉讼代理人：虎恩余，**堃茂律师事务所律师。 原告宏盛建业投资集团有限公司与被告昭通市**建材有限公司、***、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年11月17日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告宏盛建业投资集团有限公司委托诉讼代理人**、**，被告昭通市**建材有限公司委托诉讼代理人***，被告***、***委托诉讼代理人虎恩余到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告宏盛建业投资集团有限公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告昭通市**建材有限公司向原告支付超额垫付款及利息5,237,795.52元；2.依法判令各被告共同承担责任；3.本案诉讼费、保全费由被告承担。 事实与理由：原告于2014年7月17日同时中标了世界银行贷款**城市环境建设项目追加融资昭通中心城市河道整治及截污干管工程（合同编号：ZT3.2.1秃尾河上游段）项目及世界银行贷款**城市环境建设项目追加融资昭通中心城市河道整治及截污干管工程（合同编号：ZT3.2.2秃尾河下游段（含东门小河））项目，2014年11月14日原告 与被告昭通市**建材有限公司就案涉工程签订《内部经济责任协议》（秃尾河上游段和秃尾河下游段工程），约定案涉工程由被告昭通市**建材有限公司组织施工，由被告昭通市**建材有限公司独立核算自负盈亏。案涉工程于2017年4月28日竣工验收，2021年1月28日完成审计结算，最终案涉项目上游段、下游段审定金额共计71,633,045.75元。案涉工程施工过程中，原告派驻工作人员前往案涉项目进行相关财务及施工协调管理，并由原告定期安排项目管理人员对案涉项目进行施工巡查和项目管理工作问题反馈。项目产生多起诉讼案件，大量外债无法及时支付，原告便安排项目人员就项目收尾工作进行协助推进，以及协调业主昭通市城市建设投资开发有限公司（以下简称“昭通市城投公司”）办理审计结算工作，昭通市城投公司截止2021年5月25日已经累计向原告支付完毕全部工程款71,633,045.75元。原告直接支付给被告昭通市**建材有限公司工程款15,736,447.41元；受被告委托代付工程款48,857,617.7元；处理被告项目部诉讼案件及履行划拨费用7,250,534.87元、利息3,569,017.35元；项目管理垫付费用（原告人员协助处理被告项目事宜报销费用）512,937.86元；代被告缴纳审减费用373,839.22元，利息97,657.02元；原告派驻人员工资802,581元，以及《内部经济责任协议》约定的项目协调服务管理费余109,586.73元未收，外经证及建安税费769,352.99元垫付。原告已将业主支付工程款悉数支付给被告，并为被告超额垫付工程款5,237,795.52元。被告***为被告昭通市**建材有限公司的法定代表人及总经理，其向公司出具***承诺对案涉工程承担任何经济和法律责任。因此依法请求三共同承担支付超额垫付款的责任。原告多次与被告协商退还原告超额垫付费用，但均无法达成一致，故原告诉至法院。 被告昭通市**建材有限公司辩称，请求人民法院依法驳回被答辩人宏盛公司的全部诉讼请求。理由如下：1.本案原告宏盛公司与被告**公司之间的基础法律关系为建设工程违法分包，本案案由应为建设工程施工合同纠纷；2.宏盛公司与**《内部责任协议书》系无效协议，宏盛公司无权依照无效的《内部责任协议书》主张管理费和利息；3.宏盛公司主张的垫付的费用中，扣除重复主张部分及不应得到支持部分，宏盛公司并未付清**公司工程款，**公司对未付部分保留诉权。 被告***、***辩称：请求驳回原告宏盛公司的全部诉讼请求。理由：1.被告***不是本案的适格被告；2.被告***也不是该案的适格被告。 原告宏盛建业投资集团有限公司围绕诉讼请求向本院提交了如下证据： 1.原告营业执照、被告昭通市**建材有限公司工商登记信息、被告***身份证复印件、被告***身份证复印件各一份，证明原、被告的身份信息，主体适格； 2.《昭通市中心城市河道整治及截污干管工程合同文件（合同编号：ZT3.2.1秃尾上游段）》《昭通中心城市河道整治及截污干管工程合同文件（合同编号：ZT3.2.2秃尾河下游段）》复印件各一份，证明原告与昭通市城市建设投资开发有限公司签订了建设工程施工合同，约定由原告承包秃尾河上游及下游河道堤防整治、清淤、截污管道工程及附属工程； 3.《竣工验收合格证明书》（上游段）、《竣工验收合格证明书》（下游段）各一份，证明案涉工程已于2017年4月28日竣工验收； 4.《审核报告》复印件一份，证***市城投公司委托**汇恒高路工程项目管理有限公司对案涉系列工程进行了审核，并于2021年1月28日出具了审核报告（汇恒高路核字【2021】第7号），秃尾河上游核定金额为17,369,428.28元，秃尾河下游核定金额54,263,617.47元； 5.《内部经济责任协议》（上游段）、《内部经济责任协议》（下游段）各一份，证明（1）原告与被告昭通市**建材有限公司于2014年11月14日签订《内部经济责任协议》上下游段，原告将案涉工程承包给被告施工，承包模式独立核算、自负盈亏，（2）协议第四条第二款约定，被告按照合同造价的1.6%交纳工程协调服务费及管理费，原告对项目预征2%的外出经营许可证税收，（3）第五条第五款及第七条第二款、第三款约定，被告应承担因案涉工程诉讼纠纷或非诉支出的所有费用计利息； 6.昭通秃尾河上下游段工程款支付被告明细一份，证明原告已累计直接支付被告昭通市**建材有限公司工程款15,736,447.41元； 7.昭通秃尾河上下游段工程款委托代付明细一份，证明原告已累计为被告昭通市**建材有限公司代付工程款48,857,617.7元； 8.昭通秃尾河上下游段工程款涉诉履行划拨明细一份，证明原告就案涉工程截止2022年10月21日累计垫付涉诉费用本息合计10,819,552.22元； 9.昭通秃尾河上下游段原告垫付费用明细一份，证明原告在协助被告昭通市**建材有限公司管理项目期间，根据《内部经济责任协议》约定共产生差旅等费用合计512,937.86元； 10.仲裁调解书一份，证***秃尾河上下游段审减费用合计373,839.22元； 11.管理人员工资情况说明，证明被告应支付原告驻场管理人员工资合计802,581元； 12.昭通秃尾河上下游段外经证及税费明细各一份，证明被告应缴纳外经证及建安税费用合计769,352.99元； 13.昭通秃尾河上下游段工程款明细汇总一份，证明截止2022年10月21日，原告已超额为被告垫付5,237,795.52元； 14.***一份，证明被告***为案涉工程内容经济责任人，其对外欠款项及后续施工愿意承担相应民事和刑事法律责任，并承担给原告造成的一切经济损失和相应违约责任； 15.昭通秃尾河上下游段工程款委托代付明细，证明原告已累计为被告代付工程款48,857,617.7元； 16.昭通秃尾河上下游段原告垫付费用明细，证明原告在协助被告管理项目期间，根据《内部经济责任协议》约定共产生差旅等费用合计512,937.86元； 17.昭通秃尾河上下游段外经证及税费明细，证明被告应补充缴纳外经证及建安税费用合计769,352.99元。 被告昭通市**建材有限公司围绕答辩意见向本院提交了如下证据： 1.昭通市**建材有限公司营业执照复印件、法定代表人身份证证明书、法定代表人身份证复印件各一份，证明被告昭通市**有限公司主体信息； 2.《内部经济责任》（上游段）、《内部经济责任协议》（下游段）各一份，证明原告与被告昭通市**建材有限公司于2014年11月14日签订《内部经济责任协议》上下游段，原告将案涉工程转包给没有资质的被昭通市**建材有限公司告施工，该协议违反法律强制性规定，系无效协议的事实； 3.（2021）云06民终3233号民事判决书、（2021）云06民终3234号民事判决书、（2021）云06民终3248号民事判决书、（2021）云0602民初4954号民事判决书复印件各一份，证明（1）原、被告昭通市**建材有限公司之间系建设工程违法转包关系的事实，（2）原告自行上诉败诉产生的二审案件受理费10,676元，该费用与被告无关，应由原告自行负担的事实； 4.（2021）云0602民初4954号民事判决书复印件一份，证明（1）原告将部分案涉工程分包给昭通市政工程施工的事实，（2）经昭阳区人民法院生效判决确认昭通市市政工程公司退还原告多付的工程款2,223,629.35元，原告在起诉时未将该款项扣减，重复主张垫付工程款2,223,629.35元的事实，（3）经昭阳区人民法院生效判决确认昭通市市政工程公司负担其施工部分工程的成本发票费用200,365.93元、建安税款194,008.54元，原告在本案中属于重复主张，应当予以扣减的事实，（4）原告自行向昭通市政工程公司主***所产生的保全费和保全担保费9,527.25元，系原告主***所产生，应当由原告自行承担的事实。 被告***、***围绕答辩意见向本院提交了如下证据： 1.被告***、***的身份证复印件，证明被告***、***的身份信息； 2.昭通市**建材有限公司营业执照复印件，证明被告昭通市**建材有限公司是独立的法人且至今合法存续，***作为法定代表人不应当承担原告主张的责任。 本院将结合本案证据及庭审情况对原、被告提交的上述证据予以分析认定，并在卷佐证。 本院经审理认定事实如下：原告于2014年7月17日同时中标了世界银行贷款**城市环境建设项目追加融资昭通中心城市河道整治及截污干管工程（合同编号：ZT3.2.1秃尾河上游段）项目及世界银行贷款**城市环境建设项目追加融资昭通中心城市河道整治及截污干管工程（合同编号：ZT3.2.2秃尾河下游段（含东门小河））项目。2014年11月14日，原告与被告昭通市**建材有限公司就案涉工程签订《内部经济责任协议》（秃尾河上游段和秃尾河下游段工程），约定案涉工程由被告昭通市**建材有限公司组织施工，由被告独立核算自负盈亏。约定原告建造师、五大员等人员出场差旅费及相关费用由被告公司承担，因参与案件诉讼及纠纷处理所产生的全部费用均由被告公司承担，如法院对相关案件进行强制性执行，被告应承担案件执行标的费外，还应承担执行标的款按商业银行同期同类贷款利率四倍的利息和日万分之五的违约金。 案涉工程于2017年4月28日竣工验收，2021年1月28日完成审计结算，最终案涉项目上游段、下游段审定金额共计71,633,045.75元。其中原告又将昭通中心城市河道整治及截污干管工程（第四式段）的部分项目交由昭通市政工程公司施工，该施工部分审计金额11,131,440.64元，原告超额支付了2,223,629.35元，原告向昭通市昭阳区人民法院提出诉讼，（2021）云0602民初4954号民事判决书支持了原告的主张。案涉工程施工过程中，原告派驻工作人员前往案涉项目进行相关财务及施工协调管理，并由原告定期安排项目管理人员对案涉项目进行施工巡查和项目管理工作问题反馈。因被告昭通市**建材有限公司未时支付相关费用，项目产生多起诉讼案件，原告便安排项目人员就项目收尾工作进行协助推进，以及协调业主昭通市城市建设投资开发有限公司（以下简称“昭通市城投公司”）办理审计结算工作，昭通市城投公司截止2021年5月25日已经累计向原告支付完毕全部工程款71,633,045.75元。原告直接支付给被告昭通市**建材有限公司工程款15,736,447.41元；受被告委托代付工程款48,857,617.7元（***市政工程公司施工部分的工程款）；处理被告项目部诉讼案件及履行划拨费用7,250,534.87元、利息3,569,017.35元（计算至2022年10月21日为止，2019年8月20日按中国人民同期同类贷款利率四倍，2019年8月20日后适用贷款市报价利率的四倍计算）；项目管理垫付费用（原告人员协助处理被告项目事宜报销费用）512,937.86元；代被告缴纳审减费用373,839.22元；原告派驻人员工资802,581元，外经证及建安税费769,352.99元垫付。 被告***为被告昭通市**建材有限公司的法定代表人及总经理，其向公司出具***，***第2项明确：“如因我们（我）的原因给公司造成的名誉和经济损失，由我们（我）承担给公司造成的一切经济损失。由我们（我）承担给公司造成的一切经济责任”。2015年2月5日，***向原告出具***，上书：本人***系公司依法承揽的秃尾河上、下游段工程的内部经济责任人，现应该项目外欠款金额的核对确认及后续施工管理等事宜，**向贵公司承诺如下：本人于2015年2月1日提供给贵公司关于该项目截止至承诺之日外欠款750万元详细清单、合同、结算单、具体欠款金额等均系真实、完整、有效的……。 本院认为，本案争议焦点主要有三点，一是本案的案由是挂靠经营合同纠纷还是建设工程施工合同纠纷；二是各项工程款如何计算问题；三是被告***和***是否适格被告，是否承担责任。 关于第一点，挂靠经营是指经营主体与另一经营主体协议协定，由挂靠方使用挂靠企业的经营资格和凭证等进行研究经营活动，并向被挂靠企业提供挂靠费用的经营形式。建设工程施工合同是指发包人与施工单位就完成建设工程的一定施工活动而达成的协议。上述两个法律关系的主要区别存于挂靠公司有主动性，即主动借被挂靠公司的资质与他人签订施工合同，而分包合同是指发包人有主动性。本案中原告在中标的基础上，将工程项目通过内部承包的方式转包给被告施工，故本案应定为建设工程施工合同。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解决后以分包的名义分别转包给第三人。本案中原告将其中标的工程分包给被告和昭通市政工程公司，系违法分包，该分包合同无效，应按无效合同原则处理相关权利和义务。合同无效，当事人依据合同取得的财产应当返回对方，给对方造成损失，应赔偿对方因此造成的经济损失。 关于第二点，各项工程款本院计算如下： 原告方的总收入是业主来款，即71,633,045.75元，该项双方均无争议。 原告支出项目： 1.原告直接支付被告公司相关工程款共计15,736,447.41元，该金额双方无争议，本院予以认定； 2.原告委托支付48,857,617.70元，其中包含了原告向昭通市政工程公司多付的2,223,629.35元，该款项已经由法院认定，原告可向法院申请执行而收回该款项，被告方提出应当扣除该费用，本院予以支持。即原告委托支付的款项应当是46,633,988.35元； 3.因本工程施工中，被告昭通市**建材有限公司未及时支付有关费用，造成案外人起诉原告并法院进行了强制划拨，该款项共计7,250,534.87元，本院予以支持。被昭通市**建材有限公司告认为应当扣除原告“滥用诉权”造成的损失，因该费用双方在内部协议中明确由被告承担，进行诉讼不可能要求其主张全部得到法院的支持，其未得到法院全部支持不能认定原告“滥用诉权”，故对被告要求扣除相关保全费、受理费等主张不予支持； 4.对于原告方因被法院强制执行造成的利息损失3,569,017.35元，原告按合同约定计算了利息（计算至2022年10月21日为止），该利息也应当属于因无效合同造成的损失，应当由被告昭通市**建材有限公司承担，故对原告的主张予以支持； 5.原告为本工程指派了五大员、财务等相关人员参与工程建设管理，并产生了差旅费512,937.86元和工资802,581元，该款项系合理开支，应当由被告昭通市**建材有限公司承担； 6.原告支付审减费（审计费）373,839.22元，该费用已经在昭通仲裁委员会（2021）昭仲裁字第15号调解书中予以明确，本院予以确认，对于该审减费的利息双方无约定，对该利息费用本院不予支持； 7.原告已经支付的外经证和建安税共计769,352.99元，被告主张该费用与昭通市政工程公司的审减费重复计算，经核对该费用与市政公司费用系分开计算，不属于重复计算，对被告主张不予以支持； 8.原告主张有未收取的管理费109,586.73元，当前建设施工分包或转包合同中，如果中标公司在招投标过程中缴纳了相关费用，合同履行过程中实施了管理行为，且建设工程经竣工验收合格的，可以适当收取管理费，双方约定的管理费比例也在正常范围内，故对原告提出要求被告昭通市**建材有限公司支付管理费109,586.73元，本院予以支持。 综上，原告合理支出费用共计应当是75,758,285.78元，扣除收入，被告昭通市**建材有限公司应当支付原告相关费用4,125,240.03元。 关于第三点，被告***在***中明确了其承担的责任，即“如因我们（我）的原因给公司造成的名誉和经济损失，由我们（我）承担给公司造成的一切经济损失。由我们（我）承担给公司造成的一切经济责任”，故其本人应当与被告昭通市**建材有限公司共同承担责任。被告***在***中虽自称是内部经济责任人，但未在***中明确要与昭通市**建材有限公司共同承担责任，故对原告要求***承担共同还款责任，本院不予以支持。 原告庭后提出增加诉讼请求，即要求被告昭通市**建材有限公司承担借支款项申请人应收履约保函利息、手续费及200万借款利息、违约金1,208,731.06元，因增加诉讼请求应当在法庭辩论前提出，故对其主张本院不予审查，原告可另行主张。 据此，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十七条、第七百九十一条、第五百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百三十二条之规定，判决如下： 一、被告昭通市**建材有限公司在本判决生效十日内支付原告宏盛建业投资集团有限公司垫付费用和利息共计4,125,240.03元； 二、被告***对上述款项承担共同还款责任； 三、驳回原告宏盛建业投资集团有限公司其它诉讼请求。 案件受理费48,466元，减半收取24,233元，由被告昭通市**建材有限公司负担19,901元，由原告宏盛建业投资集团有限公司负担4,332元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依 照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院。 审判员　　*** 二〇二三年四月十七日 书记员　　**翡