某某、成都周道房地产开发有限公司等建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

四川省都江堰市人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川0181民初1784号

原告：***，男，汉族，1967年12月3日出生，住所地：成都市锦江区。

委托诉讼代理人：王伟，北京东卫（成都）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王慧慧，北京东卫（成都）律师事务所律师。

被告：成都周道房地产开发有限公司，住所地：成都市青羊区石人北路97号。

法定代表人：周文福，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄纲，北京隆安（成都）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王帅，北京隆安（成都）律师事务所律师。

被告：都江堰市土地储备中心，住所：都江堰彩虹大道南段76号（国土局办公区）。

法定代表人：刘雄，该中心主任。

委托诉讼代理人：王烽，四川重德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：冯涛，四川重德律师事务所律师。

第三人：四川朝晖建筑有限责任公司，住所地：达州市通川区朝阳西路68号。

法定代表人：朱庆华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：马巧，四川法鑫律师事务所律师。

***诉成都周道房地产开发有限公司（以下简称周道公司）与第三人四川朝晖建筑有限责任公司（以下简称朝晖公司）建设工程合同纠纷一案，由四川省成都市中级人民法院（以下简称成都中院）于2020年8月19日立案受理，案号为（2020）川01民初5142号，***要求周道公司向其支付工程款本金23211247.54元及利息。2020年10月27日，成都中院组织各方当事人召开庭前会议，就证据部分进行庭前质证。2021年2月8日，***变更诉讼请求，要求周道公司向其支付工程款本金13707321.29元及利息共计22193993.33元。周道公司于2021年2月23日向成都中院提出管辖权异议申请，成都中院经审查后于2021年3月10日以（2020）川01民初5142号民事裁定，裁定将本案移送至本院处理。本院于2021年3月30日立案受理，2021年5月18日，***向本院提出追加都江堰市土地储备中心（以下简称土储中心）为本案被告的申请，本院经审查后予以同意，本案重新计算审限。2021年7月9日，本院组织各方当事人就证据部分进行庭前质证，2021年8月2日，本院依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭进行审理。***的委托诉讼代理人王伟、王慧慧，周道公司的委托诉讼代理人黄纲、王帅，土储中心的委托诉讼代理人王烽、冯涛，朝晖公司的委托诉讼代理人马巧均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院诉称：1、判令周道公司向原告支付工程款本金13707321.29元及资金占用利息，利息以13707321.29元为基数，以工程竣工之日2010年12月7日起，按照中国人民银行发布的中长期贷款利率6.4%计算，利息暂计至起诉之日2020年8月7日为8486672.04元。以上本息暂计至起诉之日共计22193993.33元；2、判令原告就工程款本金享有优先权；3、判令土储中心向原告支付投资收益7073506.85元；4、判令周道公司对土储中心应支付的7073506.85元承担连带清偿责任；5、请求土储中心就周道公司欠付工程款13707321.29元在欠付范围内承担连带责任。庭审中，***变更第一项诉讼请求为：要求周道公司向其支付工程款本金13692199.34元及利息，变更第五项诉讼请求为：要求土储中心就工程款13692199.34元及利息与周道公司承担连带清偿责任。事实和理由：2009年8月27日，朝晖公司通过投标从周道公司处取得“大观镇农民安置点一期建设工程”项目的建设施工权，并于2009年9月25日与周道公司签订《建设工程施工合同》且备案。之后，朝晖公司与***签订《四川朝晖建筑有限公司项目工程部承包合同》，将工程承包给***施工。该工程已于2010年12月7日竣工并验收合格。根据***与朝晖公司签订的合同约定，***的工程收费标准按照朝晖公司与周道公司签订的招标文件结算。审计部门根据招标文件及备案合同对案涉工程审计结果为89296423.34元，周道公司已支付66085175.8元。根据从贵院调取的（2018）川0181民初3802号案件卷宗材料显示，案涉工程土储中心是建设单位，周道公司是投资方，朝晖公司是承包方。土储中心与周道公司签订了《投资回购协议》，约定周道公司垫付项目所有资金。但在实际履行过程中，朝晖公司与周道公司签订了施工合同和补充协议，约定周道公司只垫付24000000元，余下的由朝晖公司（***）垫付。在朝晖公司（***）无力垫付时，周道公司还与朝晖公司（***）签订了借款合同并约定了高额利息，将本应由周道公司承担的垫付资金义务，转嫁给了朝晖公司（***），因此《投资回购协议》的主要义务（垫付工程款的义务），实际由朝晖公司（***）履行，对应的获取投资利益的合同权利，也应由朝晖公司（***）享有。同时，土储中心抛开周道公司，单独以发包人名义与朝晖公司进行过竣工结算，说明朝晖公司（***）与土储中心达成了事实上的合同关系，取得了《投资回购协议》中载明的周道公司的权利义务。土储中心依据《投资回购协议》应支付给周道公司的投资回报收益，应由朝晖公司（***）享有，也说明土储中心是事实上的发包人，是工程款支付的实际义务人。

周道公司辩称：1、原告作为朝晖公司的债权人，应当提供其对朝晖公司享有到期债权的证据，但原告并没有提交相应证据，其主体资格并不适格；2、即使原告同朝晖之间存在真实的到期债权，但我公司与朝晖公司之间并没有办理最终的结算，朝晖公司对我公司没有到期的债权；3、本案应为代位权纠纷，而对于工程款的优先权是针对实际施工人来说的，原告作为朝晖公司的债权人，要求就案涉工程的工程款本金享有优先权没有法律和事实依据；4、关于投资收益与原告没有任何关系，综上，请驳回原告的全部诉讼请求。

土储中心辩称：原告对我中心的诉请无事实和法律依据，理由为：1、案涉工程的发包人是周道公司，承包人是朝晖公司，原告自称其为内部承包人而非实际施工人，那么其与朝晖公司之间即是内部承包关系，根据相关法律规定，原告所陈述的关于该项目组织施工的行为，就应是代表朝晖公司的职务行为，若本案为建设工程合同纠纷，则原告就不具有诉讼主体资格；2、若原告是以代位权行使权利，我们认为原告和朝晖公司之间的债权是否成立、是否到期均没有证据证明，且周道公司是否欠付朝晖公司工程款也不清楚；3、我中心与周道公司是基于《投资回购协议》建立的合同关系，并没有证据显示我中心与朝晖公司建立了发、承包关系，更没有证据证明双方对周道公司的权利义务进行了转移或转让，即便朝晖公司可能存在垫资修建的行为，但不等同于朝晖公司就代替了周道公司成为《投资回购协议》的主体方。加之，我中心已经按约向周道公司支付了投资款，且存在超付情形，而我中心与周道公司之间亦未进行结算，案涉工程的工程款也在进行复审，周道公司的回报金额尚不确定，无法向周道公司支付剩余款项。

朝晖公司述称：我公司认可原告的诉请以及陈述的事实，原告是朝晖公司的员工，是案涉工程的总经理，案涉工程也是原告投资修建的，因此代位权应归原告享有。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2008年12月5日，土储中心（项目业主）与周道公司（投资人）签订《大观场镇安置点一期建设投资回购协议书》（以下简称《投资回购协议书》），双方约定：“依照《中华人民共和国合同法》及其他有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就大观场镇安置点一期建设投资事项协商一致，订立本合同。一、工程概况：工程名称：大观场镇安置点一期工程地址：都江堰市：建筑面积约6万平方米：包括小区房屋建筑工程和附属及配套工程。......资金来源：投资人应按项目业主对工程建设实施进度的要求筹集并投入工程建设资金。工程项目建成竣工交付业主后，项目业主在三年内支付投资人投入的工程建设资金本金及资金占用费用，若分期开工建设则按幢号划分竣工验收后分期支付。......五、合同价款本合同工程投资估算额约人民币12000万元，建安工程造价按国家《建设工程工程量清单计价规范》ＧＢ50500－2003标准及现行相关文件规定计价，定额执行标准按2004年《四川省工程量清单计价定额》和相关配套文件以及承包人取费标准进行结算，主要材料和设备价格按施工期间都江堰材料价格信息执行。以都江堰市国家投资项目招标与评审中心评审结果作为最高限价。实际价款以投资人为本合同工程建设所投入的全部资金，经政府审计部门审计确认的金额为准。资金占用费费率：施工建设期投入的资金占用费率按全部投资的4.5%计取，竣工交付后其余年份资金年占用费率按项目业主尚未支付部分资金的9%计取，不计复利。......二、合同主要条款......五、合同价款与支付10.合同价款（1）建安工程投资费：投资人投入的建安工程建设资金按政府审计部门依据国家《建设工程工程量清单计价规范》ＧＢ50500－2003标准及相关配套文件，定额执行标准按2004《四川省工程量清单计价定额》和相关配套文件规定和施工合同进行审计确认的工程竣工结算价为准。本合同建安工程造价采取可调价格方式，工程计价中风险分摊按成建价【2008】13号文件执行，其中，投资人承担的材料价格波动风险幅度为±3%（含±3%），具体的调价方式以签订的施工协议为准。（2）在项目业主授权或委托下，投资人所投入本项目的其他投资经政府审计部门审计价格为准。（3）资金占用费：按协议相关条款计算。......13.竣工结算13.1工程竣工验收后1个月内投资人按规定向项目业主提交已完工程竣工结算资料。13.2项目业主收到施工承包人递交的竣工结算资料后按规定报送政府审计部门进行审计确认，并于90天内出具审计报告。13.3结算价款：13.3.1建安工程投资：投资人投入的建安工程建设资金按政府审计部门依据国家《建设工程工程量清单计价规范》ＧＢ50500－2003标准套用《四川省建设工程工程量清单计价定额》及按相关配套文件规定取费计价和施工合同进行审计确认的工程竣结算价为准，本合同建安工程造价采取可调价格方式，工程施工计价中价格风险分摊按成建价【2008】13号文件执行，其中，投资人承担的材料价格波动风险幅度为±3%以内（含±3%）”。13.3.2投资人所投入本项目的其他投资按审计部门确认的价格为准。13.3.3项目业主收到投资人递交的竣工结算资料后15日内，项目业主暂按投资人递交的竣工结算价款与投资人进行结算并支付相应款项。待审计部门出具审计报告后进行调整补差。......”。

2009年7月16日，都江堰市发展和改革局批示，同意将案涉工程的业主由土储中心变更为周道公司。

2009年8月2日，周道公司（甲方）与朝晖公司（乙方）、案外人都江堰市宏大建设集团有限公司（丙方）签订《工程施工合同》，约定由甲乙双方委托丙方承担大观镇一期安置房降水的施工任务，并约定降水施工产生的所有费用以政府决算审计结果为准。

2009年8月17日，朝晖公司向周道公司出具《报告》，要求周道公司承担损失300400元。该《报告》由周道公司的总工杜雨欣签收。

2009年8月27日，周道公司向朝晖公司发出《中标通知书》：“周道公司的大观镇农民现房安置点一期建设工程已依据《中华人民共和国招标投标法》和《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》的规定进行招标，经评标、定标，由你单位中标。现办理中标手续。工程名称大观镇农民现房安置点一期建设工程建设地点都江堰市大观镇大观村一、十组计划文号都发改项目【2008】32号设计单位四川山鼎建筑工程设计咨询有限公司建设规模建筑面积55394.26㎡招标方式邀请招标招标范围工程量清单包括的全部内容工程类别房屋建筑中标价86803542.63元中标工期365日历天中标质量等级合格结构类型砖混、框架结构层数四层项目经理徐红专证书编号00323374”。

2009年9月，朝晖公司（甲方）与***（乙方）签订《项目工程部承包合同》：“鉴于甲方通过招投标已取得都江堰大观镇农民现房安置点一期工程项目建设施工权，该项目乙方前期投入了大量的辅助工作，现甲乙双方协商将该项目承包给乙方施工，并订立如下内容：......四、由乙方独立施工承包经营，承担该项目的所有垫资费用，自负盈亏。该工程项目部实行独立核算，自负盈亏，由项目部自主加强财务管理，建立完成的财务账目：包括前期办理相关手续及营运中所发生的一切经济业务；各种税金和费用一切债权债务概由乙方承担，并承担全部民事责任和经济赔偿责任。乙方向有关部门交纳的建筑费收据和缴税票据，应向公司交一份复印件以便存档备查。......五、甲方按最后的工程决算总金额收取2%的管理费用，甲方不承担任何责任。乙方工程收费标准按甲方与周道签订的招投标文件结算。......”。

2009年9月25日，周道公司（发包人）与朝晖公司（承包人）就案涉工程签订《建设工程施工合同》，双方约定：“合同协议书周道公司为实施大观镇农民现房安置点一期建设工程（项目名称），已接受朝晖公司对该项目全部标段施工的投标。发包人和承包人共同达成如下协议。......3、签约合同价：人民币（大写）捌仟陆佰捌拾万零叁仟伍佰肆拾贰元（￥86803542元），（其中：暂列金7702219元，大写：柒佰柒拾万零贰仟贰佰壹拾玖元）。4、承包人项目经理：徐红专。......第二部分合同通用条款......4.3分包4.3.1承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人。4.3.2承包人不得将工程主体、关键性工作分包给第三人。除专用合同条款另有约定外，未经发包人同意，承包人不得将工程的其他部分或工作分包给第三人。......17.1.2计量方法工程量清单中的工程量计算规则应按有关国家标准、行业标准的规定，并在合同中约定执行。......17.3.3进度付款证书和支付时间......（4）进度付款涉及政府投资资金的，按照国库集中支付等国家相关规定和专用合同条款的约定办理。......17.5竣工结算17.5.1竣工付款申请单（1）工程接收证书颁发后，承包人应按专用合同条款约定的份数和期限向监理人提交竣工付款申请单，并提供相关证明材料。除专用合同条款另有约定外，竣工付款申请单应包括下列内容：竣工结算合同价、发包人已支付承包人的工程价款、应扣留的质量保证金、应支付的竣工付款金额。（2）监理人对竣工付款申请单有异议的，有权要求承包人进行修正和提供补充资料。经监理人和承包人协商后，由承包人向监理人提交修正后的竣工付款申请单。......17.6.1最终结清申请单（1）缺陷责任期终止证书签发后，承包人可按专用合同条款约定的份数和期限向监理人提交最终结清申请单，并提供相关证明材料。（2）发包人对最终结清申请单内容有异议的，有权要求承包人进行修正和提供补充资料，由承包人向监理人提交修正后的最终结清申请单。17.6.2最终结清证书和支付时间（1）监理人收到承包人提交的最终结清申请单后的14天内，提出发包人应支付给承包人的价款松发包人审核并抄送承包人。发包人应在收到后14天内审核完毕，由监理人向承包人出具经发包人签认的最终结清证书。监理人未在约定时间内核查，又未提出具体意见的，视为承包人提交的最终结清申请已经监理人核查同意；发包人未在约定时间内审核又未提出具体意见的，监理人提出应支付给承包人的价款视为已经发包人同意。（2）发包人应在监理人出具最终结清证书后的14天内，将应支付款支付给承包人。......第三部分专用合同条款......17.5竣工结算17.5.1竣工付款申请单竣工付款申请单的份数和提交期限：在工程接收证书颁发后14天内提交5份竣工付款申请单。竣工付款申请单的内容：竣工结算合同总价、已支付的工程价款、应扣回的预付款、应扣留的质量保证金，应支付的竣工付款金额等。乙方上报的竣工结算甲方在两个月内应审结。结算价扣除以上应扣的款项外应将全款在三个月内全部支付给乙方。17.6最终结清17.6.1最终结清申请单最终结清申请单中的份数和提交期限：在缺陷责任期终止证书颁发后28天内提交5份最终结算申请单。17.6.2甲乙双方最终以补充协议为准。......”。

后，周道公司（甲方）与朝晖公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定：“一、工程概况......5、资金来源：见甲方与都江堰土地储备中心签订的《大观场镇安置点一期建设投资回购协议书》......五、合同价款以四川省名扬建设工程监理有限公司的工程量清单及综合单价为基础，双方同意按包干价1200元/平方米（大写壹仟贰佰元/平方米）（此包干价为税后价即不含建安税所得税附加税等约6%）计价，总价款约66473112元（陆仟陆佰肆拾柒万叁仟壹佰壹拾贰元）。工程变更及工程量清单未列增量，按甲方同政府结算价下浮20%调增计算。施工变更减量，按甲方在政府结算价下浮20%调减计算。......八、工程款支付1、乙方垫资修建至主体二层（按面积比例），甲方付款1000万元（大写壹仟万元）。2、主体断水（按面积比例），甲方付款800万元（大写捌佰万元）；房屋竣工付款600万元（大写陆佰万元）；房屋竣工后二个月内付款2700万元（大写贰仟柒佰万元），下余款项（扣除保修金）自安置小区竣工验收之日起13个月内付清，同时按照银行贷款基准利率计息。3、工程总价款的3%作为乙方本工程质量保证金。自竣工验收之日起，满一年时退50%，第二年退30%，第五年退20%。......”。

2009年12月17日，周道公司（甲方）的委托代表人宋祥琪与朝晖公司（乙方）的委托代表人陈春到、***又签订《建设工程施工承包合同补充合同》，双方约定：“甲、乙双方就“都江堰市大观镇大观村灾后重建现房安置点一期”工程于年月日签订了《建设工程施工承包合同》，此合同基础上，甲、乙双方反复协商，就《建设工程施工承包合同》有关条款，达成如下补充协议：一、甲方在按原主合同付款2700万元（大写：贰仟柒佰万元）后，对余下工程款项如乙方急需资金，甲方承诺以自有有效资产向乙方办理银行贷款提供担保，乙方向银行贷款额度为：X=X－5100万元－1000万元－Y注：X为乙方向银行贷款额度X为乙方最终办理的决算所得1000万元是办理竣工结算后第二年，甲方收取都江堰市土地储备中心付款后向乙方付款的额度Y为甲方应扣乙方的工程保证金【工程总决算指甲乙双方的总结算，参见四条】，乙方办理银行贷款所产生的利息，相关费用等由乙方自行承担，同时，乙方以甲方应支付乙方的工程余款向甲方设置反担保。甲方付清工程款后15日内乙方退还甲方抵押物手续。二、甲方在该工程土建工程开工到竣工期间投入资金为2400万元（大写：贰仟肆佰万元）。其余投资款项由乙方垫资修建至工程竣工，如因乙方未能按约定投入，致使工程不能达到竣工使用，由此原因使本工程停工3日以上，甲方有权要求乙方退场，已建合格工程量甲方按70%的合同工程单价在壹个月内办清结算，办清的决算以清算之日起半年内付清。三、乙方施工中购买的钢材、水泥等材料必须是符合国家规范的合格产品，是四川省建设厅指导使用产品，水电材料由承包方报品牌，由发包方认可。四、工程决算（1）甲、乙双方所签订《建设工程施工合同》是以政府提供的工程量清单为基础。（2）甲方与都江堰市土地储备中心的土建工程最终决算价格在1430～1500元/㎡之间，甲方按甲、乙双方所签主合同约定单价向乙方支付工程价款（1200元/㎡），但因施工变更，乙方实际完成工程量及清单项发生变化，按变更量的造价下浮20%调增给乙方（不含税）。（3）如最终决算价超过1500元/㎡，按（2）条执行外，1500元/㎡以上的超出单价，双方按甲方20%，乙方按80%（不含税）计取。（4）如甲方与都江堰市土地储备中心的最终决算价达不到1430/㎡，双方按上面同样的比例【甲方按20%，乙方按80%（不含税）】作减少单价的调整。（5）中标价不作为乙方决算价，以本补充合同为准。五、因某些因素，甲方指定乙方把土方工程分包出去，甲方保证10%土方工程总决算的利润给乙方，以给土方承包方决算为准，对照工程决算土石方总价款，乙方保证场内道路的通畅，具体土方工程（包含挖、运）保底价由甲乙双方另行协商认可，如有签证，先交甲方人员审核后，上报其它部门。......”。

同日，周道公司出具《关于同意四川朝晖建筑有限责任公司任命陈春到为都江堰大观一期灾后重建安置房土建工程项目经理》：“鉴于都江堰大观一期安置房项目总承包。周道房地产有限责任公司以BT中标，经人介绍及招投标后四川朝晖建筑有限责任公司中标，我公司同意四川朝晖建筑有限责任公司陈春到为土建施工项目经理，承担该项目的土建施工建设，建筑规模55394.26㎡，同时签订了《建设施工合同》备案合同，在此基础上又签订了《建设工程施工承包合同》及《建设工程施工承包合同》补充合同。”。

2010年2月1日，周道公司（甲方）与朝晖公司（乙方）签订《借款合同》，约定由周道公司向朝晖公司提供10000000元借款，用于案涉工程的修建。

2010年3月10日，朝晖公司、周道公司就案涉工程进行比选，***以朝晖公司副总经理的身份担任评委主任，周道公司宋祥琪作为现场代表参加该次比选活动。

2010年3月16日，朝晖公司（甲方）与案外人成都大洋蓉彩科技有限公司签订《施工合同》，约定朝晖公司将案涉工程的内、外墙面的滚涂装饰交由该公司承包。

朝晖公司（甲方）与案外人王海荣签订《劳务承包合同》，约定将案涉工程土建部分B区砖混工作以单包形式交由其承包。

2010年4月2日，案外人莫景猷（甲方）与朝晖公司（乙方）、周道公司（丙方）签订《借款协议》，约定由甲方向乙方提供借款4000000元，周道公司为该笔借款提供连带担保。

2010年4月10日，朝晖公司向都江堰市建设局出具《法人授权委托书》，载明***作为案涉工程的项目负责人全权处理考评不合格一事。

2010年6月9日，周道公司（甲方）与案外人湖南省第三工程有限公司四川德阳分公司签订《大观场镇安置点一期园林及市政工程施工合同》，约定甲方将道路、雨污水管网、园林、弱电管网及其他相应的配套设施交由乙方承包，工程造价以最终的审计结算价格为准。

2010年8月5日，周道公司（甲方）与案外人四川启电送变电电力工程有限公司（乙方）、陈旺（丙方）签订《大观场镇安置点一期项目低压配电工程安装合同》，约定由甲方将案涉工程低压配电工程委托乙方进行施工，工程造价以都江堰市土地储备中心认定的最终审计价格为准。

2010年8月30日，案外人宋祥琪（周道公司人员）确认朝晖公司就6#楼（3、4层）、23#楼（4层）、25#楼、26#楼的砌体工程，面积共计2249.607m3，单价145元/m3（朝晖公司为125元/m3、周道公司为44992.14元）。

2010年10月18日，案外人熊超（甲方）与朝晖公司（乙方）签订《借款协议》，约定由甲方向其提供借款2000000元。

2010年11月18日－12月9日，案涉工程经建设单位、监理单位、施工单位、勘察单位、设计单位共同验收合格。

2011年1月23日，朝晖公司向周道公司出具《情况说明》：“我单位修建大观镇农民现房安置一期工程的土方开挖因土方二次翻土机具用时140小时（大写壹佰肆拾小时），单价310元/小时（270型、220型挖掘机），共计43400元（大写肆万叁仟肆佰元正），此款应由你公司支付。”。

2011年5月26日，案涉工程完成综合验收，结论为合格。

2017年1月16日，土储中心向周道公司发出《关于大观镇农民现房安置点一期项目审计结果确认的函》【都土储函（2017）6号】，告知周道公司：“由贵司作为投资人组织实施的‘大观镇农民现房安置点一期’项目，于2016年11月由市审计局抽取的审计机构完成审计，审定金额为89296423.34（附审计情况表），现特来函请贵司就项目工程量及审定金额予以确认：1、若对上述审定金额有异议，请贵司于2017年2月13日前提供相关依据、支撑资料及书面材料，我中心将约请审计机构再次予以核对；2、若未在规定时限内提出书面异议及支撑资料，视同于公司已认可审计结果，我中心下一步将按照审定金额与贵司进行该项目工程款项结算；3、如果我中心当前实付贵司工程进度款已超审定金额，请贵司将超付资金及时退还。”。

2017年1月17日，周道公司向朝晖公司等三家公司出具《关于大观镇农民现房安置点一期项目审计结果确认的函》，要求其对审计机构出具的结果予以确认。

2018年3月6日，周道公司向朝晖公司出具《关于都江堰市大观安置房一期建筑工程结算的函》：“目前，都江堰市审计局大观安置房一期工程结算审计小组已对贵公司承包的都江堰市大观安置房一期建筑工程的工程量核对完毕。贵公司也对该项目建筑工程的审计结果已签字确认。既然贵公司对于该项目审计结果的工程单价及工程量已确认、认可。我公司同意以都江堰市审计局大观安置房一期工程结算审计小组认定的审计结果与贵公司办理工程结算。办理该项目建筑工程结算时，贵公司须向我公司提交贵公司签字认定的审计局审计工程决算金额的书面办理工程结算申请。我公司收到贵公司申请后，立即按照双方签订的合同与贵公司办理完毕该项目建筑工程的工程结算。”。

2018年3月10日，朝晖公司向周道公司出具《都江堰市大观安置反一期建筑工程结算申请书》：“竣工后我公司多次要求工程决算未果，现又接贵司函贵司同意按都江堰市审计局大观安置房一期工程结算小组审计结果与我司进行结算，现申请贵司与我司进行工程结算。”。

2019年4月26日，都江堰市审计局出具【都审函（2019）86号】《关于2019年第二批复审项目抽签情况告知函》：各有关单位：截至2019年4月17日，我局共登记了21个项目需按照复核审计程序确定复核审计项目。......2019年4月17日，经我局研究及通过随机抽签方式，确定5个项目作为我局出具审计结果告知函的复审项目，现将情况函告你们，其余16个项目请按照《都江堰市政府投资项目管理暂行办法》【都办发（2017）36号】有关规定办理相关手续。（详见附表）”，其中案涉工程的1-14#楼及总平附属部分被抽中复审，15-24#楼、商铺配电、（1、5、6）配电安装以及安置点低压户表工程不复审。

另，1、土储中心已向周道公司支付103020000元的投资款项；周道公司已向朝晖公司支付了66085175.8元。

2、朝晖公司认可***是原公司员工，时任公司的副总经理。

3、都江堰大观镇现房安置点一期建设工程（1－14#楼）第一次竣工结算总价为39224296.59元；都江堰大观镇现房安置点一期建设工程（15－24#楼）第一次竣工结算总价为40075108.5元；都江堰大观镇现房安置点一期降水变更工程第一次竣工结算总价为1542512元。上述金额该金额由土储中心、朝晖公司、周道公司共同确认。

4、成都中院于2020年10月27日组织***、周道公司以及朝晖公司进行庭前证据交换，并形成笔录，该笔录中***陈述：自己是以实际施工人的身份起诉，因自己是不具有施工资质的自然人，故借用了朝晖公司的资质，对《审计确认函》中载明的89296423.34元不认可，工程款应当按照备案合同据实结算，结算之后扣除周道公司支付给朝晖公司的款项，对周道公司支付给朝晖公司的款项都予以认可，并且向成都中院提出了鉴定的申请。朝晖公司陈述：对***起诉一事无异议，该公司与***之间是挂靠关系，对《审计确认函》的关联性持保留意见。

5、朝晖公司于2021年8月6日就本院在庭审中询问的相关情况进行答复：“1、关于资金来源。案涉项目由***自负盈亏。对外以公司名义签订合同、支付材料款、人工费用，公司对外承担责任。因此，我司派驻了管理人员参加项目管理，就质量、安全、进度等方面进行管控。同时，在***资金短缺时，我司以公司名义帮助其融资，最终还款责任由***承担。......2、关于与***的结算。我司与***的合同，约定的收费标准是按照我司与周道签订的招投标文件结算。即周道公司应支付给我司的金额、时间节点，即是我司应支付给***的金额和时间节点。......我方与***曾达成了口头约定，追回来的款项全部归***所有（包含内部承包协议约定的2%管理费）。追回来的款项包括：工程款本金、利息、投资收益以及砌体补贴、开工前损失、土方二次开挖机具费等各种索赔，以及其他可以主张的全部合理费用。如果一定要一个明确具体的金额，我司认为，应以***的诉讼请求为准。......3、关于与周道公司的结算。我司在竣工后就提交了结算材料，周道公司以审计为由进行拖延。直到2017年周道公司致函我司，要求对审计结果予以确认。后双方经过协商，达成了以审计结果为准的一致意见，且我公司应周道公司的要求，在2018年3月10日提交了申请书，之后就没有下文，导致我司在2018年7月6日提起了第一次诉讼。4、关于代位权。***实际垫付了全部资金，组织了施工。挂靠的实际施工人都可以主张代位权，***没得理由不能主张代位权。......5、关于周道公司向我司出借的1000万元，由周道公司转入我司大观镇项目部账户。”。

上述事实，有各方当事人的身份信息、工商登记信息、《大观场镇安置点一期建设投资回购协议书》、《工程施工合同》、《报告》、《中标通知书》、《项目工程部承包合同》、《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同》、《建设工程施工承包合同补充合同》、《关于同意四川朝晖建筑有限责任公司任命陈春到为都江堰大观一期灾后重建安置房土建工程项目经理》、《借款合同》、《施工合同》、《劳务承包合同》、《借款协议》、《法人授权委托书》、《大观场镇安置点一期园林及市政工程施工合同》、《大观场镇安置点一期项目低压配电工程安装合同》、《情况说明》、《关于大观镇农民现房安置点一期项目审计结果确认的函》【都土储函（2017）6号】、《关于大观镇农民现房安置点一期项目审计结果确认的函》、《关于都江堰市大观安置房一期建筑工程结算的函》、《都江堰市大观安置反一期建筑工程结算申请书》、【都审函（2019）86号】《关于2019年第二批复审项目抽签情况告知函》、《竣工结算总价》、《庭前证据交换笔录》、《情况说明》以及当事人的庭审陈述在案佐证，本院予以确认。

本院认为，因《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）已于2021年1月1日起施行，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条：“……民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”之规定，经庭审查明，本案所涉法律事实所引起的双方纠纷发生在《民法典》施行前，故本案应当适用当时的法律、司法解释的规定。

关于***是否具有主体资格的问题。庭审中，周道公司抗辩到***出示的证据不能证明其与案涉工程有关，故不是适格原告，但本院认为，第一，周道公司并无证据表明***与朝晖公司之间的《项目工程部承包合同》是在恶意串通的情况下签订，应自行承担举证不利的法律后果，且在案的案涉工程验收报告及朝晖公司向都江堰市建设局提交的《授权委托书》中均载明了***系案涉工程项目负责人；第二，虽周道公司认为***并不是实际施工人，但根据庭审查明的事实以及在案的证据能够显示，关于案涉工程的资金虽大部分是由朝晖公司代***垫付，即便周道公司对此行为并不认同，但是否为***垫付资金，提供帮助是朝晖公司与***内部之间的法律关系，亦是朝晖公司对自己公司资产处分的权利；第三，朝晖公司已向本院明确表示，对***代为其主张权利一事并无异议，故***在本案中具有诉讼主体资格，本院对周道公司的该项辩解意见不予支持。

关于合同效力的问题。土储中心与周道公司于2008年12月5日签订的《投资回购协议书》以及周道公司与朝晖公司于2009年9月25日签订的《建设工程施工合同》系各方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的相关规定，应为合法有效。

根据庭审查明的事实，案涉工程系政府灾后重建工程，周道公司与朝晖公司于2009年9月25日签订的《建设工程施工合同》为备案合同，即中标合同，约定的结算方式是由乙方即朝晖公司上报竣工结算申请，申请中应包括结算合同总价、已支付的工程价款、应扣回的预付款等内容，而周道公司与朝晖公司在此之后签订的《建设工程施工承包合同》及《建设工程施工承包合同补充合同》约定的结算方式是按包干价1200元/平方米计价，并根据周道公司与土储中心的最终决算价予以调整，而土储中心与周道公司之间明确约定了审计条款，结算金额要以政府部门审计部门确认的金额为准，故该两份合同的约定的工程结算方式与备案合同相比已发生了实质性的改变，应为无效。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释（2004）14号】第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：......（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；......”之规定，***与朝晖公司之间签订的《项目工程部承包合同》从内容上来看，双方约定由***独立施工承包经营，自行组织施工，承担该项目的所有垫资费用，自负盈亏，一切债权债务由***自行承担，朝晖公司仅收取工程决算金额的2%作为管理费用。虽庭审中，朝晖公司认可***是该公司的副总经理，但除提交一份***在2009年4月的《工资领款单》外，并未提交其他如劳动合同、社保缴纳记录的证明，无法证实***与其之间存在合法有效的劳动关系，且周道公司与朝晖公司于2009年9月25日签订的《建设工程施工合同》中，合同通用条款部分已明确约定承包人不得将工程进行转包，且双方在该合同的专用条款部分中，对此亦未作出与前述合同内容相冲突的约定，故朝晖公司与***之间的《项目工程部承包合同》是名为内部承包实为挂靠的无效合同，且朝晖公司与***在成都中院的质证笔录中已经相互认可了双方之间是挂靠关系。

关于本案案由的问题。庭审中，***已明确自己的请求权基础是《中华人民共和国合同法》第七十三条规定的代位权，但***认为即便如此，案由也可为建设工程分包合同纠纷，而周道公司认为本案应为代位权纠纷。本院认为，虽***和朝晖公司认为双方之间的内部承包关系是合法有效的，***是以朝晖公司的合法债权人身份向本院提起代位权诉讼，但本院前述已认定，***与朝晖公司之间实则是名为内部承包实为挂靠的关系，合同关系应为无效，鉴于***施工投入的劳动力、财力和物力已经计入工程中，无返还之可能，***实际取得是向朝晖公司请求支付折价补偿款的权利，因此，***并非是《中华人民共和国合同法》中所指的合法债权人，其身份应是案涉工程的实际施工人。考虑到我国建筑行业不规范的现状，为保护实际施工人及其农民工的权益，最高人民法院在2018年12月29日公布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》【法释（2018）20号】中，同样赋予了实际施工人可突破合同相对性，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定向发包人行使代位权的权利，需要指出的是，不论是实际施工人向发包人主张代位权，还是合法债权人向次债务人主张代位权，虽审查的内容一致，但二者之间有着基础法律关系有效和无效的本质区别，不可混为一谈。本案***突破合同相对性原则，在朝晖公司怠于向周道公司或土储中心行使权利的前提下，代朝晖公司向周道公司和土储中心行使权利的行为，更符合代位权纠纷的法律特征，故本案案由应为代位权纠纷，另，即使本案案由为代位权纠纷，仍不影响本案对各方之间所形成的建设工程合同关系的审理。

关于工程款及利息的责任主体问题。鉴于朝晖公司与周道公司之间存在合法的建设工程合同关系，因此，周道公司应当作为该部分费用的责任主体。而***认为，虽自己与土储中心之间无直接的合同关系，但土储中心以发包人的身份在结算文件中盖章的行为，应当视为是其自动取得了发包人的地位，与其已形成了事实上的合同关系，故应当与周道公司共同承担支付责任，土储中心则抗辩称，之所以在结算文件上盖章是因为便于后期向审计机关备案，并无成为发包人的意思表示。本院认为，首先，根据都江堰市发展和改革局的批示，案涉工程的业主为周道公司而非土储中心；其次，在周道公司与朝晖公司签署的备案合同中亦显示，周道公司的地位是发包人，亦是由周道公司向朝晖公司发出《中标通知书》；第三，鉴于案涉工程的性质并非商业，而是与民生相关的灾后重建工程，土储中心作为主管土地总规划、城市总体规划的行政部门，即便在相关结算文件中盖章确认，亦是其自身职责所在，并不能以此推断其具有债的加入的意思表示，故土储中心不应成为该部分款项的责任主体，本院对***要求土储中心承担支付责任的诉讼请求不予支持。

关于应付款项的问题。该部分实则分为工程款本金及利息和投资回报利益，本院分别评述如下：

工程款本金及利息。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》【法释（2018）20号】第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”以及第二十五条：“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”之规定，结合本案，***向周道公司主张代位权应当符合以下条件，即自己与朝晖公司之间存在到期债权；朝晖公司对周道公司享有合法到期的债权；朝晖公司怠于向周道公司主张权利且损害了***的权益；不违反法律、法规的其他规定，且应当以自身债权范围为限，周道公司作为发包人亦仅应在欠付的工程款范围内承担责任。庭审中，周道公司与***最大的分歧在于***与朝晖公司之间是否存在真实的债权债务关系，朝晖公司对周道公司享有的债权金额是否能确认，而最根本的分歧即在于是否能将第一次咨询造价结果作为周道公司与朝晖公司之间的结算依据，对此，周道公司认为，案涉工程为政府工程，最终结算金额应以审计机关的审计结果为准，虽在2018年时各方确认了金额为89296423.34元的结果，但该金额仅为造价咨询公司所出的结果，并未经审计部门备案，之所以确认该金额是为了向审计局申请备案，但在向审计局提交资料后，案涉工程的部分分项被抽中了复审，复审结果至今未出具，因此朝晖公司是否还对其享有债权，享有债权的金额为多少尚不确认，而***则认为，即使案涉工程部分分项进入复审，也应当以2018年已经各方盖章确认的造价结果作为结算金额，周道公司与朝晖公司并未约定要以审计结果作为结算依据。对此，本院认为，第一，针对***与朝晖公司是否已完成结算的问题，庭审中，双方均未提交结算文件，而从朝晖公司对本案的回复内容可看出，在本次诉讼前，双方实则未进行过结算，朝晖公司认为，将周道公司应付给其的款项扣除2%管理费后即为***的应得款项，但根据庭审查明的事实，朝晖公司曾为案涉工程的施工多次向***提供资金帮助，并为其向材料商等支付相关款项，在此情况下，朝晖公司放弃相关权益，不与***进行结算，并将***起诉的金额视为双方结算的金额，不符常理；第二，即便朝晖公司与***之间的结算金额能够确认，因周道公司应仅在欠付的范围内承担责任，故朝晖公司与周道公司之间的债权金额亦应确认。庭审中***和朝晖公司都认为应以各方已确认的89296423.34元作为结算金额，而周道公司则认为因案涉工程部分分项进入了复审程序，应等待复审结果出具后才能最终确认结算金额。本院认为，在周道公司与朝晖公司签订的备案合同中，关于结算方式并未约定以审计结果为准，但现***自己主张要以审计结果作为结算依据，就应受审计程序的约束，根据在案证据显示，案涉工程部分分项被审计机关抽中复审，最终结果尚未出具，朝晖公司与周道公司之间的债权金额尚无法确认，再之，从周道公司于2018年3月6日向朝晖公司出具《关于都江堰市大观安置房一期建筑工程结算的函》的内容看，其在最后陈述：“我公司收到贵公司申请后，立即按照双方签订的合同与贵公司办理完毕该项目建筑工程的工程结算。”，该表示可体现出，周道公司并未同意将当时的造价咨询结果直接作为与朝晖公司结算的金额，而还是要按照双方签订的合同与其办理工程结算，因此，***称双方已在2018年达成了以第一次造价咨询结果作为结算依据的主张并不成立；第三，***及朝晖公司在成都中院的质证过程中，均未对89296423.34元的结果予以认可，***亦向成都中院提出了鉴定的口头申请，二者的陈述能够说明其对第一次造价咨询结果并不认同，但在本案的庭审当中，又坚持以该结果作为结算依据，已违反禁反言原则，本院不予认可，庭审中，***亦向本院明确表示无需进行鉴定，在此情况下，***与朝晖公司之间的债权金额以及朝晖公司与周道公司之间的债权金额均不能确认，***行使代位权的条件尚未成就，故本院对其要求周道公司支付13692199.34元工程款及利息的诉讼请求不予支持。

（二）投资回报利益。***认为，自己代周道公司完成了其在《投资回报协议》中的垫资义务，故应享有该《投资回报协议》中周道公司的权益，但本院认为，《投资回报协议》签订的主体是土储中心和周道公司，***并非合同相对方，即便***的确存在代周道公司垫资的行为，也是周道公司与***之间的法律关系，***可另行向周道公司主张，与土储中心无关，更与《投资回报协议》无关，且土储中心与周道公司均无将该合同权利义务进行转让的意思表示，因此，***以《投资回报协议》中约定的计算方式向土储中心主张该部分款项，于法无据。另外，***还认为，因自己代周道公司完成了垫资的义务，就该部分费用自己还可代周道公司向土储中心行使代位权，先不论***亦或是朝晖公司是否存在代周道公司垫付资金的事实以及具体金额，即便是有且金额能确认，因土储中心与周道公司之间签订的《投资回报协议》中约定了审计条款，而最终审计结果尚未出具，土储中心现是否欠付周道公司款项以及欠付的金额尚不明确，在此情况下，周道公司在主、客观上也不存在怠于行使权利的情况，故本院对***的该项诉讼请求不予支持。

另外，关于***要求周道公司对该部分费用与土储中心承担连带支付责任的问题。根据***的请求，其认为自己是取得了《投资回报协议》中周道公司对土储中心享有的权利，但前述本院已认定***因并非该协议的合同相对方，本就无权向土储中心主张投资回报利益，周道公司的连带责任自然不存在，再之，即便如***所述，自己可向土储中心主张代位权，而代位权行使所产生的法律后果就是本应由债务人向债权人承担的支付责任，直接由次债务人向债权人承担，也即***仅能要求次债务人土储中心承担支付义务而非同时要求二者共同承担，债务人周道公司的诉讼地位应是第三人而非被告，且是否承担连带责任应当由法律规定或当事人之间存在明确约定，在无前述情况存在的前提下，***要求周道工程就该部分费用与土储中心承担连带支付责任于法无据，本院不予支持。

关于工程款优先权的问题。前述本院并未支持***要求支付相关工程款的请求，故就该项请求本院在本案中暂不作评判。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第七十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释（2004）14号】第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》【法释（2018）20号】第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

驳回原告***的全部诉讼请求。

案件受理费已减半收取94069元，保全费5000元，合计99069元，由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。

审判员　陈　捷

二〇二一年八月十三日

书记员　王梦曦