牡丹江建筑装饰工程有限责任公司与***、黑龙江牡安建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

黑龙江省牡丹江市爱民区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）黑1004民初482号

原告：牡丹江建筑装饰工程有限责任公司，住所地牡丹江市西安区西三条路86号。

法定代表人：任传伟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李忠贵，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：宋君铭，黑龙江信达律师事务所律师。

被告：***，男，1976年10月27日出生，住牡丹江市阳明区。

委托诉讼代理人：李彩云，黑龙江建纲律师事务所律师。

被告：黑龙江牡安建设集团有限公司，住所地牡丹江市爱民区东新荣街29号。

法定代表人：张秋，该公司总经理。

原告牡丹江建筑装饰工程有限责任公司（以下简称建筑装饰公司）与被告***、黑龙江牡安建设集团有限公司（以下简称牡安集团）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年4月26日立案后，依法适用普通程序，于2016年8月2日、2017年3月1日公开开庭进行了审理。原告建筑装饰公司的委托诉讼代理人李忠贵、宋君铭，被告***及其委托诉讼代理人李彩云到庭参加诉讼、被告牡安集团经本院依法送达开庭传票无正当理由，未到庭参加诉讼。2016年8月20日至2016年12月20日原告建筑公司与被告***庭外和解未果。因案件疑难复杂，本案经本院院长批准延长审限六个月。本案现已审理终结。

建筑装饰公司向本院提出诉讼请求：1.要求二被告连带返还欠款250000元；2、要求二被告连带返还欠款利息23897.16元（自2015年1月1日起至2016年4月26日按年利率6%计算）；3.由二被告承担本案的诉讼费。事实和理由：在牡丹江市××新城项目建设中，因牡丹江市××××集团有限公司（以下简称××集团）建设资金不到位，××集团欠原告工程款。2014年8月，××集团提出将牡安集团***所承建的××新城的B1#楼附属房（在建）抵顶原告公司的部分工程款，答应原告可在此附属房四周建立围墙、独立成院。B1#楼附属房工程的总承包单位牡安集团副总经理吴某办理相关事宜。B1#楼附属房施工负责人***以建设单位欠其工程款为由，提出由原告借给其400000元作为补充建设该房已花费的工程资金，建设单位欠***剩余工程款由***和××集团自行结算，原告后续施工部分的工程款由原告公司和××集团结算。***的工程款应由××集团偿还，随后在吴某的协调下，原告公司同意先借***250000元，此借款待建设单位拨付被告***工程款时偿还。2014年10月牡安集团的副总经理吴某组织牡安集团××新城项目部、B1附属房施工人***和原告签订了工程转建借款协议书。原告给***支付了250000元借款。2014年10月中旬，原告接收B1附属房时发现××集团所承诺独立建院并无规划审批手续，根本不可能在小区内另行独立建院。因此，原告不同意以房抵债转建方案，B1#楼附属房续建工程已由***收回并完成建设。鉴于上述事实，工程转建借款协议失去效力，***应退还原告借款。××集团先后多次拨付***B1附属房工程款（钱、房）金额合计达3900000余元，***始终没有偿还借款。因B1附属房工程是牡安集团中标的工程，***是牡安集团××新城项目部B1附属房工程的实际施工负责人，被告牡安集团亦应返还此款，故原告诉至法院。

被告***辩称：1、原告诉讼主体不适格，2014年10月13日签订的××新城B1附属房协议，主体是***与王某1，原告单位没有在协议上盖章，故原告主体不适格；2、从***与王某1签订的协议书来看，双方属于合作关系；3、2014年10月13日××新城B1附属房协议是附给付条件的协议书，第三条明确记载“待***与建设单位结算此项目工程款时，建设单位在***工程款中直接扣除250000元划给王某1”，无论是原告还是王某1都无权向***主张权利，因为该工程***至今未到建设单位进行结算；4、从协议第三条看，250000元应由建设单位直接划给王某1，而不是由***直接给付，协议并未约定

250000元的利息，所以不存在给付利息问题。请依法驳回原告的起诉。

被告牡安集团未作答辩。

争议焦点：一、原告主体是否适格；二、原告与二被告是何种法律关系；三、二被告是否应返还原告欠款及利息。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

1.原告举示的证据一××新城B1附属房协议书复印件1份。证明原告与被告***于2014年10月13日签订书面合同，合同乙方为王某1施工队，原告有证据证实王某1所在的施工队有资质。合同主体为原告。协议中约定××新城B1楼附属房工程附属的施工项目由***所在施工队交由原告进行施工，协议中第三条约定，由原告借给被告***250000元，双方建立的是民间借贷的法律关系，待被告***与建设单位结算工程款时，将

250000元直接扣除给付原告。双方签订合同后，原告与被告并没有实际履行合同第一条、第二条、第四条，因此，民间借贷的前提和基础并没有实施，所以***应将借款的250000元还给原告，但被告***并未给付。

被告对该份证据的形式要件没有异议，对证明的问题有异议。该协议签订的主体是***与王某1，并不是原告，也没有原告的盖章，故原告主体不适格。现在被告***与建设单位还未结算完毕，按协议书第三条约定，故王某1无权要求返还250000元，该款项应由建设单位牡安集团直接给付王某1。250000元是工程垫付款，因***与王某1属施工合同关系，并不是借贷关系，因此原告的主张不能成立，原告诉讼主体不适格。

本院认为，原告举示的该份证据只能证实被告***与王某1签订××新城附属房协议，协议中约定了王某1施工队继续施工××新城B1附属房工程的内容、工程款的结算方式、工程款的给付方式，王某1同意暂借***250000元，对此本院予以确认，对原告与被告***是否为民间借贷法律关系，原告主体适格的问题，将在下文中予以论述，此处不再赘述。

2.原告举示证据二借据复印件1份、龙江银行客户回单复印件（均与原件核对无异）1份。证明原、被告之间没有履行书面协议，由被告***向原告出具借据，原告通过银行汇款将借款

250000元给付被告。

被告对形式要件没有异议，对证明的问题有异议。虽然借据上写的是借据，但从内容上可以体现是垫付的工程款，而且该借据上负责人写的是王某1，至于王某1让谁将这250000元汇到被告***名下，与被告***无关，被告认为只能由王某1来主张权利。龙江银行的客户回单证明原告履行了借款义务是错误的，被告未与原告签订任何协议，工程款还没有与建设单位进行结算，故王某1也无权要回250000元。

本院认为，原告举示的该组证据可以证实2014年10月31日被告***出具借据，借据中体现：“交款单位：××新城B1附属房、人民币贰拾伍万元整、上款系牡市××新城B1楼附属房施工人***为缓解资金压力，暂借款投资此B1#楼附属工程，先由甲方向建设单位领取甲方所承建部分的工程款后、乙方扣出借款后返还借方。负责人王某1、经手人李忠贵、收款人***”原告举示的客户回单，能够证实原告通过龙江银行于2014年11月5日、2014年11月13日向被告***的账户内分别存入100000元、150000元。故本院对原告举示的该组证据予以确认。

3.原告举示的证据三工商档案4页（盖有牡丹江市工商行政管理局档案查询专用章）。证明王某1原为原告单位的法定代表人，现仍为原告公司的股东。王某1签订附属协议是履行职务行为，且该协议乙方签字并不是王某1本人亲自书写，而是由原告的工作人员李忠贵签订。借据中李忠贵作为经手人，王某1作为原告公司的负责人，与工商档案中的记载相互佐证，可以证实王某1与李忠贵是履行职务的行为。因此，原告主体适格。

被告对该份证据的形式要件没有异议，对证明的问题有异议。王某1免去职务的时间是2013年12月8日，协议签订时间是2014年10月13日，在王某1免去职务后才签订的协议，证明不了王某1履行的是职务行为、李忠贵与原告单位的关系，不能证明原告主体适格。

4.原告举示的证据四2016年2月1日承诺书复印件1份，抵顶工程款申请表复印件1份，由李忠贵经办的牡安集团和××集团签订的抵顶工程款协议书复印件5份，原告和相关人员签订的抵顶施工款协议书复印件4份（均与原件核对无异），证明李忠贵是代表原告建筑装饰公司在牡安集团承建的××新城配套工程中，原告作为牡安集团的项目部，李忠贵履行的是职务行为，其代表的单位是原告建筑装饰公司。承诺书中有牡安集团项目部的公章和原告单位的公章，有××新城项目发包人××集团相应负责人及项目处管理人的签名，审批意见与申请表内容相一致。9份协议书是李忠贵代表原告公司接受抵顶工程款的房屋，并与抹账人张某等人签订商品房抵顶工程款协议书，李忠贵是履行职务行为。李忠贵经手签订的××新城B1附属房协议中显示乙方是原告，而不是王某1个人，与借据相佐证，本案原告主体是单位而不是个人。

被告对承诺书形式要件没有异议，对证明的问题有异议。首先承诺书是原告单位单方制作的，虽然在承诺书上有李忠贵名字，但不能证明李忠贵能代表原告公司。对申请表形式要件没有异议，但该申请表的施工项目并不是本案诉争的工程，不能证明原告主体适格，且该份证据与本案无关。9份协议书所涉及的56号楼工程和李忠贵与被告***签订的××新城B1附属房协议，不属于同一工程，该9份协议书所抵顶的房源与本案所诉争的工程没有任何法律关系，同时也不能证明原告主体适格。

本院认为，该组证据结合原告举示证据二中的借据关于负责人、经手人的签名、证据三工商档案可以证实，2013年12月8日王某1被免去原告建筑装饰公司董事长职务，之后王某1仍为原告建筑装饰公司的股东。2014年10月31日李忠贵作为经手人、王某1作为负责人在被告***出具的借据上签名。原告所承建在××新城二期配套工程中50#至57#、60#至68#号楼的小区配套工程，李忠贵作为原告公司的经手人、王某1作为原告公司负责人将××新城56#楼4单元402室、56#楼3单元501室、56#楼4单元602室、56#楼1单元801室抵顶给案外人刘某、张某、王某2、赵某，原告均在××新城商品房抵顶施工款协议书中王某1处加盖单位印章。因此原告举示的证据二借据、证据三工商档案与该组证据已经形成完整的证据链，可以证实王某1系原告公司的股东、在被告出具的借据中王某1是以原告公司负责人的身份、李忠贵以经手人的身份签字的事实，故本院对原告举示的证据三、四予以确认。

5.原告举示的证据五依原告申请到牡丹江市××集团调取的建设工程施工合同副本1份和答复笔录1份。证明B1#楼附属房工程属于××新城二期配套工程，与承诺书和9份协议中工程是同一工程项目，B1#楼附属房工程总发包人为××集团，承包人为牡安集团，原告是二期配套工程中部分项目中的实际施工人，施工过程中与被告***和牡安公司签订了B1附属房协议，B1#楼附属房工程款已经拨付工程款近百万元，被告***所说的没有给付工程款不实，虽然鉴审结果没有出来，并不等于B1#楼附属房工程建设单位没有拨付、结算工程款，被告牡安公司及***已经得到工程款，无论签订的协议是否有效，二被告均负有偿还借款的义务。

被告对形式要件没有异议，虽然在该施工合同中承包范围包括涉案工程，原告不能用李忠贵代表原告公司施工的其他工程来证明李忠贵与***签订协议时其代表的是原告公司，被告认为原告主体不适格，对答复笔录没有异议，因为工作人员黄某已明确答复二期工程整个都没审计结束，B1号楼审结的工程款最后是多少无法确定。

本院认为，被告对答复笔录无异议，本院予以确认。建设工程施工合同，只能证明B1号楼附属房在××新城小区配套工作（二期）范围内，该工程发包人为××集团有限公司棚户区改造项目部、承包人为牡丹江市安装工程有限公司，本院对该组证据予以确认。

6.被告举示的证据一申请法院调取的证明1份。证明***至今还未与建设单位进行核算，故根据协议第三条王某1无权向***主张返还垫付的工程款。

原告对该份证据来源有异议，该证据的形式要件是牡丹江市××工程管理有限公司出具的，不是法院依职权调取的证据内容，不符合相关法律规定。该证据的证明内容并没有提及被告***，B1楼附属工程的施工人是***，***与牡安集团之间的法律关系尚不清楚，***是否享有涉案工程的工程款结算权利尚不清楚。××新城二期B1#楼相关工程的工程款审核问题，与本案无关。协议中约定在结算工程款时扣除借款，工程审核或工程结算与结算工程款是两个法律关系，该证据不能证明***有权利且至今未与建设单位直接结算工程款。假设借款应按照协议中第三条约定的时间予以偿还，原告认为该条件也早已成就，***在牡安集团处早已结算工程款并支取了B1#楼附属设施的工程款，而不是被告说的垫付工程款。

本院认为，该份证据能够证实××新城二期B1#楼结算工程造价尚未完成。B1#楼工程建设单位为××集团，施工单位为牡安集团，对此本院予以确认，但不能证明被告所要证明的其他问题。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2010年8月20日发包人××集团棚户区改造项目部与承包人牡丹江市安装工程有限公司签订了建设工程施工合同,工程名称为××新城小区配套工程（二期）。本案涉及B1#楼在××新城小区配套工程（二期）范围内。2013年12月8日原告建筑装饰公司免去王某1法定代表人职务，但其仍是原告建筑装饰公司股东。

2014年10月13日，李忠贵以原告建筑装饰公司经手人的身份与被告***签订了××新城B1附属房协议。该协议中被告***（施工队）为甲方、王某1（施工队）为乙方。甲乙双方就牡丹江××新城B1楼附属房工程更换施工队事宜达成协议如下：“一、甲方建设的××新城B1附属房工程主体工程已封顶，剩余施工由乙方继续施工完成，其内容：门窗、内外大白、外墙苯板、屋内电线、灯、开关、插座，室内地上给排水的安装、屋内地面地热管铺设(具体施工内容提要以图纸为准)。二、甲方负责与建设单位进行工程结算，待结算完成后，甲乙双方根据结算文件、工程项目、划分各自工程款，管理费及税金按照各自工程款比例分摊。三、本工程截止目前，甲方已垫付大量工程款，为了缓解甲方资金压力，经双方协商，乙方同意暂借甲方工程款250000元整。待甲方与建设单位结算此项目工程款时建设单位在本工程甲方工程款中直接扣除250000元划给乙方，以清偿协议暂借款（人民币250000元）。四、本工程的工程款根据工程结算造价，先由甲方向建设单位领取甲方所承建部分的工程款，待甲方领取完后乙方再领取剩余部分的工程款。”协议落款甲方由***签名，乙方由李忠贵签名。“中方”由牡丹江市安装工程有限公司××新城项目部和吴某加盖印章。2014年10月31日被告***出具借据，借据中记载“交款单位：××新城B1附属房、人民币贰拾伍万元整、上款系牡市××新城B1楼附属房施工人***为缓解资金压力，暂借款投资此B1附属工程，先由甲方向建设单位领取甲方所承建部分的工程款后、乙方扣出借款返还***。负责人王某1、经手人李忠贵、收款人***”。2014年11月5日、2014年11月13日原告通过龙江银行向***的账户内分别存入了100000元、150000元。2014年8、9月份至2015年10月，王某1施工队只完成了三个车库门的工程。2015年10月份被告***重新接手××新城B1附属房剩余工程并施工完毕。原、被告均认可签订B1附属房协议时，王某1不在现场。协议中对

250000元借款未约定利息。原告称××集团承诺原告可以在××新城B1附属房独立建院，但后来发现不具备独立建院的条件，原告放弃用B1#楼附属房抵顶工程款的想法，不再继续施工。被告***认可协议中乙方虽为李忠贵签字，但代表的是王某1施工队，李忠贵和王某1想施工××新城B1附属房后期窗户、门等工程。250000元是王某1给的钱。借据中的备注是由被告***书写。现B1附属房工程工程款正在结算造价，还没有计算出工程款，被告至今也没有领取B1附属房的工程款，××集团只给被告***1套建筑面积为83.8平方米的商品房，价值296652元。被告***自认其是挂靠在黑龙江牡安建设集团有限公司的施工队，不具有建设工程施工资质。

另查，牡丹江市安装工程有限公司更名为黑龙江牡安建设集团有限公司。B1#楼结算工程造价尚未完成。

本院认为：关于本案的案由问题。原告建筑装饰公司想要承接被告***××新城B1附属房工程中其未完成的门窗、内外大白、外墙苯板、屋内电线、灯、开关、插座，室内地上给排水的安装、屋内地面地热管铺设等工程，与被告***签订了××新城B1附属房协议，并得到了牡丹江市安装工程有限公司的认可。在签订该份协议时，被告***已完成了××新城B1附属房工程主体工程，在协议中第三条体现用***在××新城B1附属房的工程款来清偿250000元，所以原告与被告***之间不存在就B1附属房工程款的结算与支付的关系，也不是原告与被告合作建设××新城B1附属房工程的合作关系，原告建筑装饰公司暂借***工程款250000元在性质上非工程垫付款，而是原告为取得××新城B1附属房后续工程而向被告***提供的暂借款，因此本案的案由应为民间借贷纠纷。

关于原告主体是否适格的问题。××新城B1附属房协议中，虽然乙方为王某1施工队，但被告认可李忠贵是作为王某1施工队的现场负责人在协议上签名，王某1施工队在后续施工中完成了3个车库门的安装。虽然2013年12月8日原告建筑装饰公司免去王某1法定代表人职务，但其仍是该公司股东，且在2014年10月31日王某1、李忠贵在被告出具的借据中在负责人、经手人处签字确认，结合龙江银行客户回单及王某1以原告单位负责人身份签署××新城商品房抵顶施工款协议等事实，可以认定王某1、李忠贵有权代表原告建筑装饰公司与被告***签订××新城B1附属房协议，故原告建筑装饰公司作为原告主体是适格的。

关于被告***、牡安集团是否应返还欠款及利息的问题。其一、因2014年10月13日签署了××新城B1附属房协议，被告***已经完成B1附属房工程的部分工程，被告牡安集团应向被告***支付已完成部分的工程款。且从协议中第三条“待被告***与建设单位结算此项目工程款时，由建设单位在B1附属房工程***工程款中直接扣除250000元划给王某1，以清偿协议暂借款”的约定来看，250000元借款的还款来源是***施工的××新城B1#楼工程款。其二、被告***在庭审中认可其已收到250000元借款，被告牡安集团并未实际收到原告建筑装饰公司提供的250000元暂借款。被告牡安集团并不是清偿债务的义务人。因此被告牡安集团不负责连带清偿该笔债务及利息义务，故本院对原告要求牡安集团承担连带给付义务的诉请不予支持。其三、虽××新城B1#楼工程款尚未结算，未达到协议中第三条约定的被告***给付原告250000元的条件，但从协议整体来看，原告借款给被告***250000元的目的之一是施工××新城B1楼附属房的后续工程，而在实际履行中原告只完成了三个车库门的施工，并未完成后续工程的主要施工任务，且2015年9、10月份原告撤出施工场地，被告***完成了剩余工程的施工。被告***亦无理由继续占有、使用该笔资金，故本院对原告要求被告***返还250000的诉讼请求予以支持。本案中因在××新城B1附属房协议中未约定未约定逾期还款的利息，原告起诉时间为2016年4月26日，未举示证据证实其在2016年4月26日前向曾被告***、牡安集团主张返还250000元借款及利息损失，故本院确定原告起诉之日其主张逾期还款之日，故本院原告主张自2015年1月1日起至2016年4月26日的利息损失不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效后十日内返还原告牡丹江建筑装饰工程有限公司欠款250000元；

二、驳回原告牡丹江建筑装饰工程有限公司对黑龙江牡安建设集团有限公司的诉讼请求；

三、驳回原告牡丹江建筑装饰工程有限责任公司的其他诉讼请求。

如果被告***未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如果被告***未按本判决指定的期间履行义务，原告牡丹江建筑工程装饰有限公司可依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条的规定向人民法院申请执行，申请执行的期间为二年,自本判决书规定履行期间的最后一日起计算。

案件受理费5408元，由原告牡丹江建筑工程装饰有限公司负担473.46元，牡丹江建筑被告***负担4934.54元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省牡丹江市中级人民法院。

审　判　长　时　维

代理审判员　汪　淯

人民陪审员　孙秀萍

二〇一七年五月九日

书　记　员　薛智心