江门市新会新宝成建筑安装工程有限公司与某某有劳动争议一审民事判决书

广东省江门市新会区人民法院

民 事 判 决 书

（2014）江新法民三初字第484号

原告：江门市新会新宝成建筑安装工程有限公司。住所地：江门市新会区罗坑XX工业区。

法定代表人：林锡麟。

委托代理人：薛景欣，广东江达律师事务所律师。

被告：**有，男，汉族，住四川省江安县。

委托代理人：张健，男，汉族，住四川省江安县，是被告的儿子。

原告江门市新会新宝成建筑安装工程有限公司诉被告**有劳动争议纠纷一案，本院于2014年9月15日受理后，依法适用简易程序由审判员邓国经独任审判，于同年11月24日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人薛景欣和被告**有及其委托代理人张健出庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：2013年10月23日，原告江门市新会新宝成建筑安装工程有限公司在会城自然居二期的建筑工地需将工地上没用的裸露的建筑桩头锯掉，叫工地施工（非原告员工）打电话给专门各处在建筑工地从事将工地上没用的裸露的建筑桩头锯掉工作的曾某某来，由其自雇人员将工地上没用的裸露的建筑桩头锯掉，锯掉的建筑桩头归曾某某所有并带走，抵顶承揽费，原告与曾某某两者之间成立承揽关系，曾某某并不是其所说的是原告的工头、员工。被告**有受曾某某雇佣并由其支付劳动报酬，其两者之间成立雇佣关系。被告在从事劳务过程中，未接受原告的管理、约束和支配，也没有在原告处领取劳务报酬，与原告之间没有身份隶属关系，因此双方不存在劳动关系。另，被告**有在仲裁过程中提供的另一个证人解某某也不是原告的员工，从来没有在原告处工作过。在原告的住所地江门市新会区罗坑XX工业区有原告及广东新会XX电力线路器材有限公司等多家公司，江门市新会区劳动人事争议仲裁委员会在2014年8月1日邮寄给原告的新劳仲案字（2014）第339号：应诉通知书、开庭通知、举证通知书、举证须知、证据登记表、申诉书副本及证据就是由广东新会XX电力线路器材有限公司的员工周某某签收，没交给原告。原告并没有收到上述仲裁开庭通知等资料文件。江门市新会区劳动人事争议仲裁委员会在原告没有收到上述开庭资料文件的情况下开庭审理，属于程序违法。由于原告没有收到上述开庭资料文件，江门市新会区劳动人事争议仲裁委员会以《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释一》第十三的规定认为原告在规定的举证期限内没有提交证据证明被告的入职及离职时间，应承担举证不能的不得后果，确认原、被告双方自2013年10月5日至2014年8月26日存在劳动关系，属于严重违反法定程序、认定事实不清和适用法律不正确。据此，请求法院判决：1、被告与原告之间不存在劳动关系。2、本案诉讼费用由被告承担。

原告提供证据有：证据1、原告营业执照、法定代表人证明书、林锡麟身份证。证据2、照片。证据3、中国邮政EMS快递。证据4、广东新会XX电力线路器材有限公司职位申请表、周某某身份证、实习协议书、辞职审批表、离职确认表。证据5、被告在申请劳动仲裁时提供的证人证言两份。

被告辩称：原告公司把工地发包给曾某某以及一个姓周的包工头，他们两人再雇请我过去做工。我方认为原告与被告没有签订劳动合同，但原告公司也没有要求签劳动合同。

被告提供证据有：证据1、银行清单。证据2、工伤认定申请补正材料通知书。证据3、新会区人民医院（疾病）证明书两份。证据4、新会区人民医院的病历、放射检查报告、出院证明书、出院小结。

经审理查明：被告的工作是到各处建筑工地将工地上没用的裸露建筑桩头锯掉工作。2013年10月，原告江门市新会新宝成建筑安装工程有限公司在会城自然居二期的建筑工地需将工地上没用的裸露的建筑桩头锯掉，工地上一个姓周的包工头打电话给小包工头曾某某来，由其自雇人员将工地上没用的裸露的建筑桩头锯掉，锯掉的建筑桩头归曾某某和被告所有，抵顶承揽费，原告与姓周的包工头及曾某某之间没有签订书面合同，都是口头协议。被告**有受曾某某雇佣并由其支付劳动报酬，其两者之间成立雇佣关系。2013年10月23日，被告在原告工地锯桩工作时，一台挖机把一台机器吊起来，机器掉下来把被告的手压断。被告被送到江门市新会区人民医院住院治疗。被告于2014年7月30日向江门市新会区劳动争议仲裁委员会（以下称新会仲裁委）提出仲裁申请要求确认双方存在劳动关系。由于原告缺席，新会劳仲裁委作出裁决确认双方当事人自2013年10月5日起至2014年8月26日存续劳动关系。原告对新会仲裁委作出的裁决不服，在法定期限内向本院提起诉讼。

本院认为：本案争议焦点是：原、被告是否存在劳动关系。综合原告诉称、被告答辩以及庭审记录，被告在从事工作过程中，没有接受原告的管理和约束，也没有在原告处领取工资，被告与原告之间没有隶属关系。原告与曾某某及周姓包工头之间是承揽关系，被告**有受周姓包工头雇佣并由其支付劳动报酬。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录职工工资发放花名册、缴纳各项社会保险费记录；（二）用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘登记表报名表等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证人证言等”的规定，被告主张与原告存在事实劳动关系，应负举证责任。被告在举证和庭审中，没有证据证明有工作证、服务证等等，也没有证据证明其有管理与被管理关系。由于被告与原告之间不具备劳动关系成立的要件，因此双方不存在劳动关系。因此，被告请求确认双方当事人自2013年10月5日起至2014年8月26日存续劳动关系的理据不充分，本院不予以支持。

综上所述，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、参照劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，判决如下：

确认原告江门市新会新宝成建筑安装工程有限公司与被告**有自2013年10月5日起至2014年8月26日期间不存续劳动关系。

案件受理费10元，减半收取5元由被告**有负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江门市中级人民法院。

审判员　　邓国经

二〇一四年十一月二十五日

书记员　　冯启安