黑龙江北琴海建筑工程有限公司、绥芬河市凯莱房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

黑龙江省鸡西市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）黑03民终428号

上诉人（一审原告）：黑龙江北琴海建筑工程有限公司，住所地黑龙江省密山市密山镇东安街486号。

法定代表人：叶辉，职务：董事长。

委托诉讼代理人：汪月星，男，1963年4月13日出生，北琴海公司项目经理，住黑龙江省密山市。

被上诉人(一审被告）：绥芬河市凯莱房地产开发有限公司，住所地黑龙江省绥芬河市大直路137号。

法定代表人：丁艳玲，职务：董事长。

上诉人黑龙江北琴海建筑工程有限公司（以下简称北琴海公司）因与被上诉人绥芬河市凯莱房地产开发有限公司（以下简称凯莱公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服密山市人民法院（2019）黑0382民初3608号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

北琴海公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销密山市人民法院（2019)黑0382民初3608号民事判决书，改判并支持上诉人的诉讼请求；2、请求判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、本案基本事实已经查明，案涉馨源花园小区南大门系上诉人承建施工并交由被上诉人使用至今，一审庭审中被上诉人对此事实予以认可。故对于涉案工程的现状、位置、建筑结构等事实是确定无疑的。二、一审期间鉴定机构无正当理由拒绝鉴定，一审法院应重新选择鉴定机构进行鉴定。一审法院判决

驳回上诉人诉讼请求的理由不成立，违背基本的民法公序良俗原则和合同等价有偿原则。1、既然一审法院已经查明案涉的工程系上诉人施工，被上诉人应当给付上诉人工程款的事实是客观存在的。故对被上诉人应付上诉人多少工程的事实属于一审法院必须查明的事实。2、上诉人是按照被上诉人提供的施工图纸进行施工的，并且案涉工程现已交付被上诉人使用10年之久。上诉人一审期间提出了对案涉工程造价的鉴定申请，因司法鉴定机构无正当理由拒绝鉴定，一审法院又未重新选择鉴定机构的情况下，判决驳回上诉人诉讼请求，于情于理都讲不通。黑龙江的鉴定机构不只有一家，一审法院判决理由不能让人信服。请求二审法院依法改判一审判决，支持上诉人的诉讼请求。

凯莱公司未提交书面答辩意见。

北琴海公司向一审法院起诉请求：1、要求被告给付原告工程款30万元（馨源花园小区南大门建筑工程款）及逾期付款期间的利息20万元；2、被告承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2010年6月1日，凯莱公司向北琴海公司发出《中标通知书》，通知将北琴海公司的投标的密山市馨源花园小区二期（第三标段）即10号楼工程中标，双方后签订了施工合同，凯莱公司将上述工程发包给北琴海公司承建。后因凯莱公司未及时足额支付工程价款，北琴海公司提起诉讼。经密山市人民法院一审作出的（2016）黑0382民初520号民事判决书、鸡西市中级人民法院二审作出的（2018）黑03民终315号民事判决书判决确认：凯莱公司给付北琴海公司工程款2763154元及利息848122.59元，合计3611276.59元。在上述案件当中，北琴海公司的诉讼请求中包括馨源花园小区南大门工程款30万元，但因为北琴海公司与凯莱公司就该工程未签订合同，且工程造价无法确定，一审法院未予支持。二审时原告再未对此诉讼请求进行主张。

一审法院认为，本案诉争的密山市馨源花园小区南大门工程，虽然对于涉案工程系由原告承建，被告虽无异议，但原告未就与被告签订施工合同向本院提供证据，也未就本案涉案工程的造价

向本院提交有效证据。其在本案诉讼过程中虽向本院提出对涉案工程造价提出鉴定申请，但由于未能提供施工合同、及涉案工作竣工验收报告，导致鉴定机构无法核算涉案工作造价。原告没有提供证据证明原、被告之间就涉案工程形成书面或事实上的合同关系，故对于原告的诉讼请求，本院不予支持。被告关于本案涉案工程的诉讼请求，在已经裁判并生效的判决书中予以驳回，本案不应审理的答辩观点，因原一、二审裁判驳回原告该项诉讼请求的理由是证据不足，原告提起本案的诉讼是因为其认为能够在本案中提供充分的证据，其享有起诉的权利，对其诉权不应剥夺，被告的该答辩观点本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于修改〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的决定》第一条之规定，判决：驳回原告黑龙江北琴海建筑工程有限公司的诉讼请求。

二审中，双方当事人均未提交新证据。本院查明的本案事实与一审认定的事实一致。

本院认为，案涉馨源花园小区南大门系上诉人承建施工并交由被上诉人使用至今，对此事实被上诉人予以认可。被上诉人一审中主张馨源花园小区南大门的施工费用包含在10号楼的施工费当中，但被上诉人未就此主张举示相关证据予以证实。对涉案工程的诉讼请求，上诉人在密山市人民法院（2016）黑0382民初520号案件中提出两项诉讼请求，即10号楼的施工费用和南大门的建设施工费用。诉讼中因上诉人未能提供南大门施工费用的相关证据，一审法院只判决支持北琴海公司10号楼施工费用的请求，对南大门施工费用的主张以证据不足为由判决驳回其诉讼请求。上诉人北琴海公司未就此提起上诉，凯莱公司上诉后本院经审理作出（2018）黑03民终315号民事判决，维持了一审判决。《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》第二百四十七条规定，“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上

否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，上诉人北琴海公司基于同一诉讼主体、同一事实理由、同一诉讼标的、同一诉讼请求，主张馨源花园小区南大门施工费用的诉请已在密山市人民法院（2016）黑0382民初520号生效判决中予以处理，北琴海公司本次诉讼已构成重复起诉。一审判决认定北琴海公司享有诉权有误，二审应予纠正。

综上所述，北琴海公司的上诉请求不能成立，一审法院以判决方式驳回北琴海公司的诉讼请求属适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》第二百四十七条规定，裁定如下：

一、撤销密山市人民法院（2019）黑0382民初3608号民事判决；

二、驳回黑龙江北琴海建筑工程有限公司的起诉。

一审案件受理费8800元，二审案件受理费8800元，合计17600元予以退还。

本裁定为终审裁定。

审判长　　季学平

审判员　　刘伟国

审判员　　张彩娇

二〇二一年七月八日

书记员　　汪琳琳