鹤岗电力安装有限公司与某某、某某、四川广安智丰建设工程有限公司、建设工程施工合同纠纷一案民事判决书

黑龙江省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）黑民再102号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：鹤岗电力安装有限公司。

法定代表人：陈卫东，该公司经理。

委托诉讼代理人：邢慧光，女，1965年3月22日出生，满族。

委托诉讼代理人：黄忠友，男，1975年2月2日出生，汉族。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：**，男，1962年3月21日出生，汉族。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：***，男，1968年7月7日出生，汉族。

一审被告：四川广安智丰建设工程有限公司。

法定代表人：段治斌，系该公司经理。

委托诉讼代理人：易守明，四川首力律师事务所律师。

一审被告：郭学明，男，1968年7月19日出生，汉族。

再审申请人鹤岗电力安装有限公司（以下简称鹤岗电力公司）因与**、***、四川广安智丰建设工程有限公司（以下简称智丰公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服大兴安岭地区中级人民法院（2015）大民终字第69号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年7月20日作出（2016）黑民申770号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人鹤岗电力公司委托诉讼代理人邢慧光、黄忠友、被申请人**、被申请人智丰公司委托诉讼代理人易守明到庭参加诉讼，被申请人***、郭学明经公告送达未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

鹤岗电力公司申请再审称：（一）、鹤岗电力公司与智丰公司十六处签署的承包合同有效。***是智丰公司在大兴安岭地区的项目部经理。在审查施工资质时***提供《四川广安智丰建设工程有限公司送变电工程内部承包合同》（原件）。智丰公司当庭承认该合同上加盖的智丰公司的公章属实，不是***私刻,对该合同无异议。（二）、根据***和智丰公司签署的内部承包合同可以认定是委托和被委托的代理关系。***在智丰公司授权范围内承包工程。智丰公司应当对***的施工行为及支付工程款的行为承担民事责任。（三）、鹤岗电力公司与智丰公司十六处是合同关系，没有约定连带责任。原审判决鹤岗电力公司承担连带责任无法律依据。工程竣工后，鹤岗电力公司按照合同约定的工程款，支付给智丰公司十六处226万元。包括本案的施工费155万元余元。***给出具《工程结算清单》，工程款全部结清。原审判决鹤岗电力公司与***连带支付**各项费用合计113686.24元。等于鹤岗电力公司支付完工程款，再支付给**一次工程款，损害了国家利益。（四）、**不应获得全部工程款。**承包的只是劳务部分，工程款中的间接费用都是鹤岗电力公司支付，不是**支付。（五）、鹤岗电力公司按照合同约定支付了全部工程款。原审判决鹤岗电力公司自工程验收之日支付利息，无事实根据。（六）、鹤岗电力公司不应与刘召明连带支付公告费、差旅费和公章的鉴定费。（七）、***与鹤岗电力公司签合同时提供了其与智丰公司签署的内部承包合同、授权委托书、法定代表人身份证明、智丰公司十六处的工商营业执照、机构代码证、税务登记证等证件。对这些证件的审查鹤岗电力公司尽到了审慎的审查义务。工程结束后鹤岗电力公司将工程款转入智丰公司十六处账户，没有转入个人账户。从签合同到工程款结清鹤岗电力公司无任何过错。不应承担赔偿责任。（八），**明知自己无能力承包劳务，不能按时完工。其应自行承担部分损失。

被申请人**辩称，鹤岗电力公司是违法转包。应当根据司法鉴定确认工程造价。其是实际施工人，提起诉讼符合法律规定。因鹤岗电力公司未尽审查义务将工程分包给***，应当对***拖欠工程款承担连带责任。

被申请人智丰公司辩称，***提供的授权委托书是伪造的，已经原审确认。智丰公司与***不存在内部承包合同。鹤岗电力公司与***签订合同，未尽审查义务，作为一个分支机构无权签订合同，更不应当有合同专用章。鹤岗电力公司与***签订的工程施工合同期限已经超出内部承包期限，鹤岗电力公司应当知道***使用的公章是虚假的，故鹤岗电力公司有过错。原审判决按鉴定的工程造价将利润全部判给**是不公平的。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。应维持原判。

**向一审法院起诉请求：要求***、郭学明、鹤岗电力公司、智丰公司给付施工费用1860283元。

一审法院认定事实：2009年10月，大兴安岭电业局与鹤岗电力公司签订输变电施工合同，将220KV塔漠线路新建工程第三标段（工程地点：漠河县）发包给鹤岗电力公司。2009年12月26日，鹤岗电力公司与***代表的智丰公司十六处签订了电力建设工程施工分包合同，将部分工程（220KV塔漠送电线路新建工程，阿木尔林业局范围）分包给***。***将部分工程委托郭学明分包给**，并签订施工协议。工程量为高压线塔基27座，总砼浇注量为836.84立方米，约定每立方米1440元，总价款为1205049元。***、郭学明、**均是自然人，没有建设工程的资质。**组织人员、雇佣机械设备、购买砂石等进行实际施工。***负责发包方的一切事务，向**提供材料、预付工程款等。2010年3月3日，鹤岗电力公司设立的220KV塔漠送电线路新建工程项目部针对***、**召开会议，准备进行调整，由于***、**不同意放弃，三方签署会议纪要，约定了具体工期和罚则。**继续进行实际施工，超过了会议纪要约定工期竣工。2010年7月20日，鹤岗电力公司所承包的全部工程竣工验收合格，2010年12月结算，由于涵盖**承包的塔基地质变更等原因，发包方超出预算6940000元拨付给了鹤岗电力公司。2010年8月9日，鹤岗电力公司按约定价款的10%扣留***工程款101482元，余款已全部支付给***。经司法鉴定***伪造智丰公司法人授权书上印章、合同书上印章两枚，与鹤岗电力公司签订了合同。经司法鉴定**所施工的25座塔基的实际施工造价为1546300元，加上未鉴定的2座塔基，总造价为1732492元。***给**预付工程款情况如下：截止2010年6月18日，通过**借款、***直接支付施工工人工资等方式，***共预付给**工程款571000元；2010年12月26日，郝和平收***钩机租金121000元，**承认该钩机系为自己工地作业，此款系***为**预付工程款；2010年7月31日，林万均与***的结算单，证实***给付林万均工资中有228690元是给**干活的工人工资，**在庭审中与***对账，双方认可林万均给**干活工资是***所支付，此款系***为**预付工程款。综上，***共支付给**工程款920690元。**花费鉴定费30000元、旅差费7815元、公告送达费用1500元。一审判决：一、***与鹤岗电力公司在本判决生效后3日内，连带给付**实际施工费用811802元、此款利息262569.24元，同时连带给付**鉴定费30000元、旅差费7815元、公告费1500元，共计1113686.24元；二、智丰公司不承担责任；三、郭学明不承担责任；四、双方当事人的其他诉讼请求，不予支持。案件受理费19571元，由***与鹤岗电力公司承担14822元，**承担4749元。

鹤岗电力公司不服一审判决，提起上诉。上诉理由：请求撤销一审判决，改判鹤岗电力公司不承担连带责任；智丰公司承担支付工程款责任。**辩称，不认可鹤岗电力公司的上诉理由，对工程款给付部分有异议，因没有上诉就不主张了，同意原审判决。***辩称，认可鹤岗电力公司的上诉理由，对给付**1113686.24元不认可，工程施工工人工资是***开的，包括沙石料费用、租赁费用是其出的。智丰公司辩称：其公司不是被上诉人主体，鹤岗电力公司要求智丰公司承担责任没有法律依据。智丰公司十六处没有合同专用章，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审对一审查明事实予以确认。另查明，发包人大兴安岭电业局与承包人鹤岗电力公司签订输变电施工合同，将220KV塔漠送电线路新建工程第三标段发包给鹤岗电力公司。合同约定，除合同另有约定外，未经对方当事人同意，一方当事人不得将合同权利或义务全部或部分转让给第三方；工程内容：xxx塔漠线xxx本体施工，其中塔基数77基；开工日期为2009年10月18日，竣工日期为2010年7月25日；签约合同价13004872元。因发生设计变更，发包人大兴安岭电业局将超出预算6940000元拨付给鹤岗电力公司。实际竣工日期为2010年7月20日。**实际完成塔基数27基。

二审中，鹤岗电力公司提供一份工程结算清单复印件。证明工程款结算完毕，鹤岗电力公司损失200000元，施工方***同意用质保金101482元抵消。**质证称，会议纪要是无效的，这200000元不应该扣。因为当时若不签字就不让施工了，是被迫签字的。***质证称，同意鹤岗电力公司提供工程结算清单证明的意见。智丰公司质证称，此证据是鹤岗电力公司和***恶意串通造成的，本身就违约，不是客观真实的证据。二审以此证据缺乏其他证据佐证，对证明内容不予采信。二审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。发包人大兴安岭电业局与承包人鹤岗电力公司签订输变电施工合同，将220KV塔漠送电线路新建工程第三标段发包给鹤岗电力公司，双方签订的合同合法有效。鹤岗电力公司未经发包人大兴安岭电业局同意将承包的该工程部分工程（220KV塔漠送电线路新建工程塔基，塔基范围xxx）分包给***代表的智丰公司十六处。***所持有的智丰公司法人授权委托书经鉴定系其个人伪造，所签合同使用的智丰公司十六处合同专用章也是其个人伪造，故该合同属于无效合同。***无建设工程资质，鹤岗电力公司擅自将自己承包的工程进行肢解后分包给***代表的智丰公司十六处，***又将部分工程通过郭学明分包给无建设工程资质的**，构成违法分包，应属无效合同。**组织人力、投入资金、设备进行了实际施工，应为实际施工人。合同履行时，鹤岗电力公司对智丰公司十六处所签合同有审查核实的义务，对智丰公司十六处所签合同使用的合同专用章因系***伪造，故应当认定鹤岗电力公司未尽审查核实的义务。鹤岗电力公司与***、**签订的会议纪要，约定的扣留违约金因合同无效而不能成立。其主张鉴定结论中的经营利润、税金、规费和企业管理费、其他费用及按合同固定单价计算的理由也不能成立。鹤岗电力公司有过错应承担赔偿责任。220KV塔漠送电线路新建工程已实际竣工验收，***、**本身不具备建设工程资质，**与郭学明签署的合同涵盖多项施工内容，不属固定单价合同范畴，且该工程已发生设计变更情况，无法确定**实际施工工程价款，**以实际施工工程造价申请鉴定，确定数额，程序合法，应予支持。***共预付给**工程款571000元,其中，**对***支付给郝和平、林万均工程款数额有异议，但未提供证据证实，并表示不主张此权利，对此工程款予以确认。该工程如期竣工、并验收合格投入使用，**主张利息损失的请求应予支持。***私刻智丰公司印章及智丰公司十六处所签合同印章并利用伪造印章签署合同均属违法行为，不受法律保护，应承担赔偿责任。智丰公司未实际施工，无过错，不应承担责任。综上，该工程已竣工验收并投入使用，**作为无建设工程资质实际施工人，已实际支出合理费用受法律保护。鹤岗电力公司与***违法分包，造成了实际施工人**的实际损失，应由***与鹤岗电力公司赔偿，鹤岗电力公司作为违法分包人，应与***承担连带赔偿责任。智丰公司无过错，不应承担责任。郭学明未得到利益，不承担责任。鹤岗电力公司的上诉请求证据不足，不予支持。原审判决事实清楚，适用法律并无不当。判决:驳回上诉，维持原判。

再审查明的事实与一审、二审认定事实一致。

本院再审认为，鹤岗电力公司承包建设大兴安岭电业局发包的输变电工程。后鹤岗电力公司与智丰公司十六处签订分包合同，而***又将承包的工程转包给**施工，**无施工资质。本案中的实际施工人为**，分包人为智丰公司十六处的***，转包人为鹤岗电力公司。在审理中鹤岗电力公司提供与智丰公司十六处的工程结算清单及支付工程款项的票据，证明鹤岗电力公司已经按约定将工程款全部拨付给智丰公司十六处。在原审庭审质证时，智丰公司十六处负责人***承认鹤岗电力公司已经结清工程款，并对鹤岗电力公司提交的工程结算清单认可。故鹤岗电力公司已将工程款支付给智丰公司十六处完毕。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因鹤岗电力公司已经按约定将工程款拨付给智丰公司十六处，鹤岗电力公司与**没有合同关系或雇佣关系，**亦未从鹤岗电力公司领取过工程款，故原审判决鹤岗电力公司对***欠付**的工程款承担连带责任没有事实和法律依据。对此，原审判决认定事实和适用法律错误。***将部分工程款拨付给**，**亦认可***在工商银行给其的转款凭证，根据合同相对性原则，**应向***主张权利。

根据原审庭审记录，智丰公司在庭审中承认***曾是其公司的聘用人员，聘用期间从2009年1月1日到2009年12月30日。智丰公司承认与智丰公司十六处签订内部承包协议。该内部承包协议约定，智丰公司十六处为智丰公司的内设机构，专门从事在大兴安岭地区的电力设施建设工程施工。故智丰公司对智丰公司十六处在大兴安岭地区进行电力设施建筑工程施工是明知的。***持有的智丰公司法人授权委托书经鉴定系伪造，但智丰公司十六处与鹤岗电力公司签订的合同上无智丰公司及其法定代表人签字盖印。智丰公司十六处合同专用章是***个人私刻，现无证据证明智丰公司十六处存在多枚合同专用章。故从鹤岗电力公司与智丰公司十六处签订的分包合同形式上看，该合同系双方真实意思表示，内容不违法，已经实际履行完毕，应为有效合同。但是，根据智丰公司与***签订的内部承包协议内容看“甲方给乙方提供承包工程所需的合法证件，全年包括贰本，如乙方另需要每领一本需交费200元”等等，应为无施工资质的***变相作为有资质的建筑施工企业智丰公司内部的一部门负责人对外开展建设工程施工业务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：”第（二）款“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”的规定，应认定无施工资质的***个人借用智丰公司的施工资质，以智丰公司十六处名义与鹤岗电力公司签订建设施工分包合同，故该合同无效。据此原审认定鹤岗电力公司与智丰公司十六处所签施工合同无效正确，但阐述的理由不当。

根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，本案中，智丰公司具有法人资格及施工资质，智丰公司与***签订内部承包协议，***代表的智丰公司十六处系智丰公司的企业内设机构，无营业执照，故智丰公司十六处不具有法人资格，其民事责任应由智丰公司承担。且***在与鹤岗电力公司签订承包合同时，代表的是智丰公司，而不是个人。尽管***在与鹤岗电力公司签订合同时提供的智丰公司法定代表人委托书系伪造，但鹤岗电力公司依据常理已尽到审查义务，***的行为构成表见代理，对此鹤岗电力公司无过错。原审判决认定鹤岗电力公司在与***代表的智丰公司十六处签订施工合同时未尽审查义务有过错的理由不成立。因***与智丰公司十六处人格混同，故智丰公司应对智丰公司十六处或***在此案中的民事行为承担民事责任。原审判决智丰公司不承担责任错误。

综上，原一审、二审判决认定事实和适用法律均有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销大兴安岭地区中级人民法院（2015）大民终字第69号、大兴安岭地区阿木尔林区基层法院（2013）阿民初字第36号民事判决；

二、***与四川广安智丰建设工程有限公司给付**实际施工费用人民币811802元、此款利息人民币262569.24元，同时连带给付**鉴定费人民币30000元、旅差费人民币7815元、公告费人民币1500元，共计人民币1113686.24元；

三、驳回**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费19571元，由***、四川广安智丰建设工程有限公司负担14822元，**负担4749元。二审案件受理费14822元由***、四川广安智丰建设有限公司负担。再审公告费300元由***、四川广安智丰建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　王永生

审 判 员　吴滨生

审 判 员　张燕明

二〇一七年七月三日

法官助理　王洪刚

书 记 员　王艺桐