关于某某与鹤岗电力安装有限公司、四川广安智丰建设工程有限公司、某某、某某建设工程施工合同纠纷一案的二审民事判决书

黑龙江省大兴安岭地区中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）大民终字第69号

上诉人（原审被告）鹤岗电力安装有限公司，住所地黑龙江省鹤岗市工农区工厂路1号鹤岗电业局。

法定代表人陈卫东，系该公司经理。

委托代理人邢慧光，女，1965年3月22日出生。

委托代理人黄忠友，男，1975年2月2日出生。

被上诉人（原审原告）**，男，1962年3月21日出生。

被上诉人（原审被告）***，男，1968年7月7日出生。

原审被告四川广安智丰建设工程有限公司，住所地四川省广安市金安大道二段208号市招办三楼。

法定代表人段治斌，系该公司经理。

委托代理人易守明，四川首力律师事务所律师。

原审被告***，男，1968年7月19日出生。

上诉人鹤岗电力安装有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服阿木尔林区基层法院（2013）阿民初字第36号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鹤岗电力安装有限公司的委托代理人邢慧光、黄忠友，被上诉人**，被上诉人***，原审被告四川广安智丰建设工程有限公司的委托代理人易守明到庭参加诉讼，原审被告***经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2009年10月，大兴安岭电业局与鹤岗电力安装有限公司签订了输变电施工合同，将220KV塔漠线路新建工程第三标段（工程地点：漠河县）发包给鹤岗电力安装有限公司。2009年12月26日，鹤岗电力安装有限公司与***代表的四川广安智丰建设工程有限公司送变电十六处签订了电力建设工程施工分包合同，将自己承包的部分工程（220KV塔漠送电线路新建工程，阿木尔林业局范围）分包给***。***将部分工程委托***于2009年12月25日，分包给原告**，签订了塔漠220KV新建线路工程施工协议，协议工程量为高压线塔基共27座，总砼浇注量为836.84立方米，约定每立方米1440.00元，总价款为1205049.00元。***、***、**均是自然人，没有建设工程的资质。原告**即开始组织人员、雇佣机械设备、购买砂石等，进行了实际施工。开工不久，被告***离开，被告***与**进行实际合作，负责发包方的一切事务，向**提供材料、预付工程款等。2010年3月3日，鹤岗电力安装有限公司设立的220KV塔漠送电线路新建工程项目部针对***、**召开会议，准备进行调整，由于***、**不同意放弃，三方即签署了会议纪要，约定了具体工期和罚则。**继续进行实际施工，超过了会议纪要约定工期竣工。2010年7月20日，鹤岗电力安装有限公司所承包的全部工程竣工验收合格，2010年12月结算，由于涵盖原告承包的塔基地质变更等原因，发包方超出预算6940000.00元拨付给了鹤岗电力安装有限公司。2010年8月9日，鹤岗电力安装有限公司按约定价款的10%扣留***工程款101482.00元，余款已全部支付给了***。

经司法鉴定***伪造四川广安智丰建设工程有限公司法人授权书上印章、合同书上印章两枚，与鹤岗电力安装有限公司签订了合同。经司法鉴定**所施工的25座塔基的实际施工造价为1546300.00元，加上未鉴定的2座塔基（双方当事人认可，参照鉴定价格计算），总造价为1732492.00元。

***给**预付工程款情况如下：截止2010年6月18日，通过**借款、***直接支付施工工人工资等方式，***共预付给**工程款571000.00元（有***本次庭审时提供**总收条为证，因***提供的**平时分批借款的累计总额为341000.00元）；2010年12月26日郝和平收***钩机租金121000.00元，有**在原审卷宗第一册第79页承认该钩机系为自己工地作业，可以确认此款系***为**预付工程款；林万均于2010年7月31日与***的结算单证实***给付林万均工资中有228690.00元是给**干活的工人工资，**在本次庭审中，与***对账，双方认可林万均给**干活工资是***所支付。因此，可以确认此款系***为**预付工程款。综上，截止到目前，***共支付给**工程款920690.00元。

原告**因索要实际施工费用未果，将各被告诉至法院。诉后**花销鉴定费30000.00元、旅差费7815.00元、公告送达费用1500.00元。上述事实，有书证、证人证言、当事人陈述、鉴定意见等证据证实。

原审法院认为，大兴安岭电业局与鹤岗电力安装有限公司签订了输变电施工合同，将220KV塔漠线路新建工程第三标段（工程地点：漠河县）发包给鹤岗电力安装有限公司，双方经招投标签订，应为有效合同；鹤岗电力安装有限公司将自己承包的部分工程（220KV塔漠送电线路新建工程，阿木尔林业局范围）分包给***。因***本身不具备资质，其所持有的四川广安智丰建设工程有限公司法人授权委托书印章及合同章均系其个人伪造，应为无效合同。鹤岗电力安装有限公司将自己承包的工程进行肢解后分包给***，从中渔利，构成违法分包；***又将部分工程通过***分包给无资质的**，并从中渔利，应属无效合同；**组织人力、投入资金、设备进行了实际施工，应为实际施工人。该工程如期竣工、验收合格并投入使用。

原告**在诉讼请求中，称其实际施工费用以司法鉴定确定数额为准的请求成立，因为工程造价鉴定程序合法，属于有资质专业权威机构鉴定，双方当事人认可，应予支持；关于目前只收到***工程款361000.00元，要求支付剩余实际施工费用的请求不能全部成立，应以双方提供证据确认并证实的实际支付数额为准；关于利息损失的请求，应依据其实际损失的本金数额按银行同期贷款利率计算，过多部分不予支持；关于差旅费损失应以此次庭审中认定的7815.00元为准，超出部分，证据不足，不予支持；关于鉴定费及公告送达费的请求，应予支持。

被告***答辩称，其与四川广安智丰建设工程有限公司有过内部承包合同，与鹤岗电力安装有限公司签订的承包合同应为有效的理由不能成立，因其私刻四川广安智丰建设工程有限公司印章并利用伪造印章签署合同均属违法行为，不受法律保护；关于已经给付原告全部工程款的答辩理由，证据不足，不予认定。

被告鹤岗电力安装有限公司答辩称，其与***代表的四川广安智丰建设工程有限公司十六处签订的分包合同有效，因手续齐全，从形式上看不出伪造印章，本公司没有过错，该合同已实际履行完毕的理由不能成立。因鹤岗电力安装有限公司将自己承包的工程直接进行肢解分包，自己坐收渔利，作为企业法人应当知晓公司下设部门不应有合同专用章，在不进行任何审查核实的情况下就将工程分包给***，应对自己的常识性明显失误行为承担责任；关于其与***、**签订的会议纪要，可以证明***与**违约，扣留违约金合理的答辩理由不能成立，因主合同无效，从合同亦不具有效力，应按实际发生情况确认；关于***与**签订的是固定单价合同，应按合同约定的价格计算，以及**承包的是劳务，本案司法鉴定结论的造价是总工程造价，**是自然人，不是经营主体，只能获得劳务报酬，鉴定结论中的经营利润、税金、规费和企业管理费、其他费用都不应给**个人的答辩理由不能成立。因为**与***签署的合同涵盖多项施工内容，不属固定单价合同范畴，且发生地质变更情况，其申请实际工程造价鉴定，程序合法，双方当事人认可。**虽不是经营主体，但履行了经营主体的应尽义务，即应享有相应的权利。

被告四川广安智丰建设工程有限公司答辩称，四川广安智丰建设工程有限公司无过错，不应承担任何责任的答辩理由成立，应予支持。因司法鉴定结论证实***所持有四川广安智丰建设工程有限公司法人授权委托书上印章与合同书上印章均系伪造。

原告**作为无建设工程资质实际施工人，不应享有利润，但为完成工程所实际支出的合理费用应予保护。被告***与鹤岗电力安装有限公司转包渔利行为，造成了实际施工人**的实际损失，应由***与鹤岗电力安装有限公司在各自获利范围内赔偿；鹤岗电力安装有限公司作为违法分包人，应对***承担连带赔偿责任；四川广安智丰建设工程有限公司无过错，不应承担责任；***未得到利益，不承担责任。原告**的实际施工费损失应以司法鉴定结论价格为准，超出部分应自己承担。**的实际损失为鉴定总价值1732492.00元-***支付给其的920690.00元=811802.00元；鉴于该工程于2010年7月20日验收合格，应按银行同期贷款利率（年7.464）支付给**自2010年9月起至2014年12月期间的利息计262569.24元；**花销的鉴定费30000.00元、旅差费7815.00元、公告费1500.00元应予支持。综上，原告**的各项实际损失为人民币1113686.24元。原审法院判决：一、被告***与鹤岗电力安装有限公司在本判决生效后3日内，连带给付原告**实际施工费用人民币811802.00元、此款利息人民币262569.24元，同时连带给付原告**鉴定费人民币30000.00元、旅差费人民币7815.00元、公告费人民币1500.00元，共计人民币1113686.24元；二、被告四川广安智丰建设工程有限公司不承担责任；三、被告***不承担责任；四、双方当事人的其他诉讼请求，不予支持。案件受理费人民币19571.00元，由被告***与鹤岗电力安装有限公司负担14822.00元，由原告**负担4749.00元。

原审法院判决后，上诉人鹤岗电力安装有限公司不服，向本院提起上诉，请求撤销阿木尔林区基层法院作出（2013）阿民初字第36号民事判决，改判上诉人鹤岗电力安装有限公司不支付给**工程款、利息、差旅费、公告费、公章鉴定费、公告送达费，并不承担连带责任；要求四川广安智丰建设工程有限公司承担支付工程款的责任。被上诉人**辩称，不认可上诉人鹤岗电力安装有限公司的上诉理由，对工程款给付部分有异议，因我没上诉，就不主张了，同意原审判决。被上诉人***辩称，对上诉人鹤岗电力安装有限公司上诉理由认可，对一审判决不认可，对给付1113686.24元不认可，工程施工工人工资全是我开的，包括沙石料费用是我出的，还有租赁费等费用都是我出的。原审被告四川广安智丰建设工程有限公司辩称：一、我们不是被上诉人主体，现在上诉人今天要求我方承担责任，这是违反法律程序的，没法律依据。在上诉人鹤岗电力安装有限公司上诉期限届满那一刻之前我方可能成为被上诉主体，一旦超过这个期限，上诉人鹤岗电力安装有限公司没权利要求我方公司承担责任；二、针对补充上诉状，我认为上诉期限届满之后任何文书不应该用上诉状来体现，因此补充上诉状已经不具有上诉状的效力，它顶多是对上诉事实和理由的补充；三、上诉状第二项，他说四川广安智丰建设工程有限公司的十六处与本案的关系问题，实际上偷换概念，即原审认定的是对十六处有合同专用章的审查义务，并非是对十六处章的审查，工程处不可能有合同专用章，这是最基本审查义务，因此本案上诉人鹤岗电力安装有限公司今天对我公司提出的请求不属于法院审查范围。我们认为一审认定对四川广安智丰建设工程有限公司的事实是清楚的，适用法律是正确的。原审被告***未答辩。

经审理查明，二审查明事实与一审查明事实基本一致。

另查明，发包人大兴安岭电业局与承包人鹤岗电力安装有限公司签订了输变电施工合同，将220KV塔漠送电线路新建工程第三标段发包给鹤岗电力安装有限公司。合同约定，除合同另有约定外，未经对方当事人同意，一方当事人不得将合同权利或义务全部或部分转让给第三方；工程内容：220KV塔漠线326#-402#本体施工，其中塔基数77基；开工日期为2009年10月18日，竣工日期为2010年7月25日；签约合同价13004872.00元。因发生设计变更，发包人大兴安岭电业局将超出预算6940000.00元拨付给了承包人鹤岗电力安装有限公司。实际竣工日期为2010年7月20日。**实际完成塔基数27基。

二审，上诉人鹤岗电力安装有限公司提供一份工程结算清单复印件。证明工程款结算完毕，上诉人鹤岗电力安装有限公司损失200000.00元，施工方***同意用质保金101482.00元抵消。被上诉人**质证称，那个会议纪要是无效的，这200000.00元不应该扣。因为当时若不签字就不让施工了，是被迫签字的。被上诉人***质证称，同意上诉人鹤岗电力安装有限公司提供工程结算清单证明的意见。原审被告四川广安智丰建设工程有限公司质证称，此证据是上诉人鹤岗电力安装有限公司和***恶意串通造成的，本身就没有违约，然后这个损失就出现了，这不是客观真实的证据，付的2260000.00元是真实的。此证据缺乏其他证据佐证，对证明内容本院不予以采信。

本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。发包人大兴安岭电业局与承包人鹤岗电力安装有限公司签订了输变电施工合同，将220KV塔漠送电线路新建工程第三标段发包给鹤岗电力安装有限公司，双方签订的合同合法有效。承包人鹤岗电力安装有限公司未按合同约定，未经发包人大兴安岭电业局同意将承包的该工程部分工程（220KV塔漠送电线路新建工程塔基，塔基范围365#-401#）分包给***代表的四川广安智丰建设工程有限公司送变电十六处。***所持有的四川广安智丰建设工程有限公司法人授权委托书经鉴定系其个人伪造，所签合同使用的四川广安智丰建设工程有限公司送变电十六处合同专用章也是其个人伪造，故该合同属于无效合同。***无建设工程资质，鹤岗电力安装有限公司擅自将自己承包的工程进行肢解后分包给***代表的四川广安智丰建设工程有限公司送变电十六处，***又将部分工程通过***分包给无建设工程资质的**，构成违法分包，应属无效合同。**组织人力、投入资金、设备进行了实际施工，应为实际施工人。

合同履行时，鹤岗电力安装有限公司对四川广安智丰建设工程有限公司送变电十六处所签合同有审查核实的义务，对四川广安智丰建设工程有限公司送变电十六处所签合同使用的合同专用章因系***伪造，故应当认定鹤岗电力安装有限公司未尽审查核实的义务。鹤岗电力安装有限公司与***、**签订的会议纪要，约定的扣留违约金因合同无效而不能成立。其主张鉴定结论中的经营利润、税金、规费和企业管理费、其他费用及按合同固定单价计算的理由也不能成立。因此，鹤岗电力安装有限公司有过错应承担赔偿责任。

220KV塔漠送电线路新建工程已实际竣工验收，***、**本身不具备建设工程资质，**与***签署的合同涵盖多项施工内容，不属固定单价合同范畴，且该工程已发生设计变更情况，无法确定**实际施工工程价款，**以实际施工工程造价申请鉴定，确定数额，程序合法，本院应予支持。***共预付给**工程款571000.00元，其中，**对***支付给郝和平、林万均工程款数额有异议，但未提供证据证实，并表示不主张此权利，对此工程款本院予以确认。该工程如期竣工、并验收合格投入使用，**主张利息损失的请求应予支持。

***私刻四川广安智丰建设工程有限公司印章及四川广安智丰建设工程有限公司送变电十六处所签合同印章并利用伪造印章签署合同均属违法行为，不受法律保护，应承担赔偿责任。四川广安智丰建设工程有限公司未实际施工，无过错，不应承担责任。

综上，该工程已竣工验收并投入使用，**作为无建设工程资质实际施工人，已实际支出合理费用受法律保护。鹤岗电力安装有限公司与***违法分包，造成了实际施工人**的实际损失，应由***与鹤岗电力安装有限公司赔偿，鹤岗电力安装有限公司作为违法分包人，应与***承担连带赔偿责任。四川广安智丰建设工程有限公司无过错，不应承担责任。***未得到利益，不承担责任。本案上诉人鹤岗电力安装有限公司的上诉请求证据不足，本院不予支持。原审判决事实清楚，并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14822.00元，由上诉人鹤岗电力安装有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张甲平

审　判　员　　邹丽平

代理审判员　　牟静丰

二〇一五年八月十四日

书　记　员　　崔　健