***、漠河北极筑路工程有限责任公司劳动争议民事二审民事判决书

黑龙江省大兴安岭地区中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黑27民终220号

上诉人（一审原告）：***，男，1973年10月18日出生，汉族，住黑龙江省漠河市。

委托诉讼代理人：桑岐山，黑龙江精准律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：漠河北极筑路工程有限责任公司，住所地黑龙江省大兴安岭地区漠河市西林吉镇34区。

法定代表人：夏秋祥，该公司总经理。

委托诉讼代理人：薛淑斌，黑龙江北陲律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人漠河北极筑路工程有限公司（以下简称北极筑路公司）劳动争议纠纷一案，不服漠河市人民法院（2020）黑2723民初315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人桑岐山、被上诉人北极筑路公司的委托诉讼代理人薛淑斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：请求二审人民法院依法撤销一审的错误判决，重新判决支持上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决已审理查明了被上诉人与案外人于某补签的转包合同，还违背案件的客观事实而认定上诉人被案外人于某雇佣显然是错误的。被上诉人于2018年5月份招用上诉人为其工程施工从事小装载机的驾驶员工作，自此双方即建立劳动关系，此有被上诉人于2018年12月21日结算支付上诉人年尾工资的支持凭据为证。上诉人于2019年5月份的施工期开始又继续为被上诉人的市政工程工地从事施工的小装载机的驾驶员工作。施工劳动至2019年10月3日9时10分许在施工劳动过程中，与王泽鹏驾驶的黑Ｐ××××（丰田）牌小型轿车相撞，发生交通事故，造成原告身体损害。上诉人于2020年6月29日向漠河市劳动人事争议仲裁委员会申请认定上诉人与被上诉人的劳动关系。被上诉人为应诉和转嫁劳动工伤的风险责任，于2020年7月8日与案外人于某补签了工程转包合同协议书。时间是重要的基本事实，其工程转包合同协议书无论有效与否，都不影响上诉人与被上诉人已建立的劳动关系，一审判决认定上诉人与被上诉人不存在劳动关系显然是错误的。二、一审判决对本案适用法律错误。本案上诉人所主张的事实并非证据不足，而是证据确凿、充分，理应适用劳动法及法规等的相关规定，判决支持上诉人的诉讼请求，认定上诉人与被上诉人的劳动关系。

北极筑路公司辩称，被上诉人认为原审认定事实清楚，判决公正、建议二审法院依法维持原审判决。具体理由被上诉人单位是国有企业，与上诉人不存在劳动关系，在原审被上诉人提交了漠河县漠河市劳动人事仲裁委员会的仲裁裁决书，也确定了被上诉人与上诉人之间不是劳动关系，被上诉人没有对上诉人进行过管理，也没有支付过工资雇佣上诉人于某的个人行为，因此双方不存在劳动关系。

***向一审法院起诉请求：要求确认原告与被告的劳动关系。

一审法院认定事实：2019年10月3日9时10分许，王泽鹏驾驶黑Ｐ5××××（丰田）牌小型轿车，在漠河中华路段与驾驶无牌“宗申”两轮摩托的原告***发生交通事故，导致***受伤。黑龙江省漠河市公安局交通警察大队作出的道路交通事故认定书，认定王泽鹏负主要责任，***负次要责任。发生事故时，原告受雇于于某，正在从事为被告工程工作的过程中，原告的工作受于某的管理，被告将施工任务转包给了于某，并补签的转包合同。被告通过于某提供雇工名单直接将劳务费发到雇工个人账户。原告申请仲裁机关确认双方的劳动关系，被仲裁机构裁决驳回。

一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案被告将工程转包给于某，原告是于某招用，并接受承包人于某的管理。原告与被告之间不符合劳动关系的构成要件，仲裁裁决并无不当。原告的主张，因证据不足，不予确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费10.00元（原告已预交），由原告***负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人***提交于某、车兴财、颜井林证人证言三份。车兴财和颜井林都是***的工友，三人的证言证实，***在2018年开始一直到2019年秋天都受被上诉人雇佣，在被上诉人的施工工地开装载机，直至2019年10月发生交通事故。于某的证言还能证实，2018年5月份到2020年7月8日之前，在施工期间没有和北极筑路公司签过工程承包合同。在施工过程中是由北极筑路公司安排的人员进行现场管理工作，工资支付都是由北极筑路公司的财务直接打到劳动者的银行账户。

北极筑路公司质证称，于某的这份证言，对其真实性不确定，证言的内容与上诉人***总结的并不一致。于某是和被上诉人北极筑路公司有劳务分包合同，上诉人***是于某本人雇佣的，该证明当中陈述的也很清楚，不存在是我公司雇佣的情形，公司和于某的劳务分包关系的劳务费用都是以工资的形式支付给于某的，具体是否雇佣了上诉人或者其他人员，被上诉人公司并不了解，施工现场都是于某个人管理，包括施工的机械也是于某个人租用的，与公司无关，因此该证明所载明的内容并不是上诉人陈述的内容。关于颜井林、车兴财的证明真实性和关联性以及证明的目的都不认可，我公司从未有过两位证人的信息，也未雇佣过两位证人，通过上诉人提交的我公司给于某开具的劳务名单也能看出该二人根本不存在，另外该证言的出证形式也不合法，在没有其他证据相互印证的情况下，该证据不能作为定案的依据予以使用。于某证言中陈述与其在劳动仲裁中的部分陈述相互矛盾，颜井林与车兴财的证言无其他证据予以佐证，对该组证据本院不予采信。

二审经审理查明的事实与一审认定一致，对一审查明的事实，本院予以确认。

本院认为，本案争议的焦点是双方是否存在劳动关系。***在庭审中认可是于某联系其干活，***开装载机，装载机是于某提供，由于某进行管理，工资由北极筑路公司打到其账户后由于某取出，给施工人员重新进行分配。在一审中于某认可案涉工程系由北极筑路公司转包取得，转包协议系双方在事后补签，虽然案涉工程签订承包合同的时间晚于施工时间，但案涉工程确由于某承包，并由其雇佣施工人员。上诉人***由于某雇用，虽然北极筑路公司将工资款打入其账户，但该款在进账后又转账给于某。2015年全国民事审判工作会议纪要第62条规定，“对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持”。本案中上诉人***系于某雇佣，并受于某管理，工资亦由于某进行分配，故北极筑路公司与***之间并没有建立劳动关系的意思表示，也无建立劳动关系的合意，一审认定双方之间不存在劳动关系，并无不当。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10.00元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　邹丽平

审 判 员　王云涯

审 判 员　郭志川

二〇二一年八月三十一日

法官助理　武冬梅

书 记 员　郭　尧

本判决所依据的法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。