大兴安岭漠河林业局、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

黑龙江省大兴安岭地区中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黑27民终233号

上诉人（一审被告）：大兴安岭漠河林业局，住所地黑龙江省大兴安岭地区漠河市西林吉镇15区。

法定代表人：石景岩，局长。

委托诉讼代理人：王建彬，男，该局法律顾问。

委托诉讼代理人：李伟，男，该局法律事务工作人员。

被上诉人（一审原告）：***，男，1964年4月9日出生，汉族，住黑龙江省大兴安岭地区漠河市。

委托诉讼代理人：薛淑斌，黑龙江北陲律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：漠河北极筑路工程有限责任公司，住所地黑龙江省大兴安岭地区漠河市西林吉镇34区。

法定代表人：夏秋祥，经理。

委托诉讼代理人：王永义，男，该公司副经理。

上诉人大兴安岭漠河林业局（以下简称漠河林业局）因与被上诉人***、被上诉人漠河北极筑路工程有限责任公司（以下简称北极公司）建设工程施工合同纠纷一案，原经漠河市人民法院于2020年5月14日作出（2020）黑2723民初56号民事判决，判后漠河林业局不服，向本院提起上诉。本院于2020年12月4日作出（2020）黑27民终224号民事裁定，发回漠河市人民法院重审。漠河市人民法院另行组成合议庭，公开进行了审理，并于2021年5月18日作出（2021）黑2723民初10号民事判决。判后，漠河林业局仍不服，向本院提起上诉。本院于2021年7月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人漠河林业局委托诉讼代理人王建彬、被上诉人***委托诉讼代理人薛淑斌到庭参加诉讼，被上诉人北极公司经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

漠河林业局上诉请求：1.请求撤销漠河市人民法院（2021）黑2723民初10号民事判决，驳回被上诉人***的诉讼请求；2.诉讼费用由被上诉人***承担。事实和理由：一、***的诉讼主体资格不适格，***与漠河林业局之间不存在实际施工人问题。一审认定***借用北极公司的资质与漠河林业局签订的合同，存在事实认定错误。合同是通过招投标签订，***在《中标合同》中是北极公司的项目负责人，漠河林业局严格按照《中标合同》与北极公司进行结算工程款，北极公司与***之间按照工程进度进行拨款的行为，只能是北极公司的内部承包行为或是企业内部管理。***不是《中标合同》的合同相对人，因此***无权单独作为诉讼主体因为合同事宜向漠河林业局提起诉讼。二、一审法院判决违反了合同的相对性原则。***自认是《中标合同》的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”，漠河林业局严格按照《中标合同》与北极公司进行工程结算，双方之间没有对《中标合同》进行修改，仍然按照《中标合同》约定进行工程结算。***作为企业内部承包人，其突破合同的相对性原则，无权对《中标合同》的工程价款提起变更。一审法院判决没有法律依据。三、漠河林业局委托出具的《造价咨询报告书》不能作为工程结算的法律依据。建设工程造价咨询合同对抽取的37号楼进行造价咨询，目的是对竣工的项目进行测评，为将来的此类工程发包提供技术支持，而不是对漠河林业局与北极公司《中标合同》进行修改或者补充签订。不是漠河林业局对《中标合同》的结算借款不认可。2014年6月25日会议纪要确定，漠河林业局与北极公司所签订的《中标合同》价格按照每平方米1380.00元。并且该标准已经得到双方认可按照1380.00元单价进行结算，原合同单价1268.00元变更为按照1380.00元单价，并履行完毕。***作为承包企业的内部承包人，其有异议应当向北极公司提出，无权就《中标合同》的价款问题向上诉人主张。四、按照一审法院认定的1692.75元价格进行结算，违反招投标法，显失公平。一审法院认定漠河林业局两次开会对合同价格进行调整，是认定事实错误，会议纪要没有明确合同的价格，只是认为应当依法进行，并且需要签订合同。事实是没有签订对价格进行调整到每平方米1692.75元的补充合同。这说明了漠河林业局不认可对价格再次进行调整的意见。对合同价格的重大调整，应当由上诉人召开林业局常委会才能确定。《中标合同》是经过招投标签订，对依据《招投标法》签订的《合同》工程项目并没有变更的情况下，擅自对价格进行改变，在此案件中明显能看出是侵害了发包人的利益。存在假公济私，违法犯罪情况。这种单方对部分工程的价格进行调整，不考虑全局，不考虑《中标合同》的整个工程问题，势必引起其他标段的异议。五、被上诉人的诉讼请求超过了法律规定的诉讼时效。2014年6月25日会议纪要确定，漠河林业局与北极公司所签订的《中标合同》价格按照每平方米1380.00元结算。对此结算价格的确定，有利害关系的人应当在2014年6月25日提其异议，诉讼时效也应当从这个时间开始计算，根据法律规定，其诉讼时效至2016年6月24日止。超过这个时间点，合同的相对人无权提起诉讼。结合本案情况，请法院以超过诉讼时效为由，驳回被上诉人的诉求。

被上诉人***辩称，原审认定事实准确，判决公正合理，应当予以维持。具体理由是，第一，被上诉人***具备诉讼主体资格，在工程进行招投标之初，***是借用第三人北极公司的资质成立了第十一项目部，参与了全程的招投标行为。施工中的人员、资金以及内业资料等施工行为，全部都是由被上诉人***以个人的行为自行组织的，符合实际施工人的概念和标准，所以***具备诉讼主体资格；第二，本案不存在违反合同相对性的原则。因为第三人北极公司怠于履行合同目的，才引发了本案的被上诉人提起诉讼。因此***提起本案的诉讼属于有理有据。在本案正常结算的过程当中，北极公司作为国企，也是上诉人直接控股的有限责任公司，其本身就存在利害关系，工程施工结束以后，被上诉人自2014年至今，一直在向上诉人主张权利，而第三人公司却一直怠于履行相关的权利义务，这也是本案提起诉讼的关键；第三，案涉的造价咨询报告书是可以作为双方结算的依据。理由是2014年6月29日漠河林业局召开了会议，确定了整个棚改工程应当以审定结的基本原则和标准，这也是后来才出台了每一个棚户区改造工程的结算都要先期进行造价咨询，造价咨询报告的委托方就是上诉人自己，造价咨询报告书出具了以后，上诉人又报到审计局进行了单方审计，审计后的价格才是最终结算的价格，那么审计报告也都送达了建设局及上诉人的相关单位，这也说明造价咨询报告书是可以作为结算依据的；第四，本案没有超过诉讼时效期间，2014年至今被上诉人一直在主张相关权益，上诉人也单独例会进行了研究，2019年8月20日的会议纪要能够证明被上诉人主张权利具有诉讼时效中断的行为和事由，所以本案不存在超过诉讼时效期间。另外，关于结算的价款问题，被上诉人在原审以及今天庭审可能也要说1692.75元每平方米的结算依据是根据造价咨询报告审计报告，最终确定的价格，并不是一方单方的价格，而是上诉人自己确定的价格。

北极公司未答辩。

***向一审法院起诉请求：1.要求漠河林业局给付工程款7917094.81元，并承担自2016年6月22日起至上述工程款结清时止，按照中国人民银行同期贷款利率的利息损失；2.诉讼费由漠河林业局负担。

一审法院认定事实：2011年初，***借用北极公司的资质，以北极公司的名义对黑龙江大兴安岭林区2011年棚户区改造工程（漠河林业局）五标段进行投标，***为项目经理。北极公司中标后，2011年5月30日北极公司授权***为北极公司第十一项目部代理人，负责在北极公司承包建设的2011年棚户区改造工程（漠河林业局）第五标段工程中签订合同、协议书以及执行一切与此项目相关的事项。2011年7月6日，北极公司与发包人漠河林业局签订了《建设工程施工合同》，合同约定北极公司承包建设漠河林业局2011年棚户区改造工程第五标段西林吉镇瑞祥小区56571平方米的建设施工工程，合同价款为71772800.00元，工期为445天，开工日期为2011年6月12日，竣工日期为2012年8月30日。在北极公司承包的工程中，***承建第21、25、26、36、37、38号楼，六栋楼共计24712.47平方米，户型全部为29.12平方米至48.83平方米的小户型。合同签订后，***组织人员、设备进驻施工现场对其承包的工程进行施工。2012年10月5日北极公司承包建设的工程竣工验收。工程验收结算时，由于大兴安岭各林业局的棚户区改造工程均由行署住建局依据每年加格达奇区的标准图制定招标控制价，该价格不符合漠河县棚改的实际情况，且漠河县地处偏远，材料运费高，劳动力市场价格高，致使工程造价高，各施工企业申请要求提高工程造价。2011年漠河县共计建设棚改安置楼七十五栋，因工程量较大，不能逐栋测算工程造价，所以在项目结算时，由漠河县住建局选定三栋楼测算造价（住宅带车库、住宅带商服、纯商服各一栋），经大兴安岭华信建设工程招投标代理事务所测算，住宅带车库（瑞达小区6号楼，户型面积为57.86平方米）经济指标为1395.29元/平方米，住宅带商服（明苑小区2号楼，户型面积为88.03至92.56平方米）经济指标为1394.12元/平方米；经哈尔滨聚平项目管理有限责任公司测算，二层纯商服经济指标为1559.91元/平方米。2014年6月29日漠河县人民政府（西林吉林业局）县（局）长办公会议研究决定，2011年棚改小区住宅带车库和商服按照每平方米下调15元取整结算，确定结算价为1380.00元/平方米。但由于***施工的小户型结构复杂，间墙、内饰较多，人工和材料费用要高于大户型，不认可结算价格，一直没有进行工程结算，***多次向漠河林业局及相关单位反映情况，2015年9月1日漠河林业局委托黑龙江省天利建筑工程管理咨询有限公司对瑞祥小区37号楼(户型面积29.12至38.61平方米)进行造价测算，测算造价为1725.72元/平方米。2016年6月21日瑞祥小区37号楼经漠河林业局审计科审计，确定价格为1692.75元/平方米。***主张对其承建的漠河林业局瑞祥小区21、25、26、36、37、38号楼按照审计后的价格即1692.75元/平方米进行结算，但漠河林业局一直未予结算。2019年8月20日漠河市人民政府（漠河林业局）常务会议研究决定，原则同意2011年漠河林业局棚户区改造工程五标段结算事宜，各相关部门按照相关规定执行，并签订补充结算合同，确保结算的合理性和合法性。会议结束后，漠河林业局的各相关部门至今未按会议纪要的决定执行结算，为此，***诉至法院。

另查明，北极公司为漠河林业局的全资子公司，漠河林业局经北极公司已付***工程款33914938.78元。***承建的漠河林业局瑞祥小区六栋住宅楼的总面积是24712.47平方米，按照漠河林业局审计科审计报告确定的结算价格为1692.75元/平方米，扣减漠河林业局已支付的33914938.78元，还剩7917094.81元工程款未支付给***。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，由于我国对建设工程施工实行严格的企业法人资质准入制度。就本案而言，没有资质的实际施工人***借用有资质的建筑施工企业北极公司的名义，与发包人漠河林业局签订的《建设工程施工合同》系无效合同。合同签订后，实际施工人***自行组织人员、设备、资金对承包工程进行了施工，***实际施工的工程已完工并验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承办人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，第二条“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，实际施工人***有权按照合同约定要求漠河林业局支付工程价款，虽然漠河林业局按合同约定的工程价款经北极公司已给付33914938.78元，但由于实际施工人***在履行合同施工过程中，以合同价格不符合漠河县棚改的实际情况，要求调整合同价款，发包人漠河林业局先后两次会议研究决定调整合同价款，按工程造价结算，但漠河林业局在工程造价测算后，未按审计后确定的价格结算。***要求北极公司向漠河林业局主张权利，但北极公司怠于向漠河林业局主张权利。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”的规定，本案在北极公司怠于向发包人漠河林业局主张工程款时，实际施工人***可直接向发包人漠河林业局主张工程款。因此，实际施工人***请求按照审计后确定的价格支付工程价款的诉讼请求符合法律规定和合同的约定，本院予以支持。***施工工程总面积为24712.47平方米，审计后确定的价格为1692.75元/平方米，***应得工程款为41832033.59元，扣减漠河林业局已经支付的33914938.78元，漠河林业局尚应付***工程款7917094.81元。对***要求漠河林业局给付逾期付款利息的诉讼请求，因漠河林业局审计科于2016年6月21日作出审计报告，对***施工的工程造价作出认定，但漠河林业局未按审计报告认定的造价支付给***工程款，漠河林业局应从作出审计报告后给付***造成的利息损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款利息计算标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，故本院按照双方约定的中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2016年6月22日起支持***的利息请求。关于***、漠河林业局的主体资格是否适格的问题。***作为北极公司的项目经理，仅有授权书，按照建筑企业要求作为项目经理应当是本单位的职工，并且具有相应的项目经理证书，而本案***即不是北极公司的职工也没有项目经理证书，不具备项目经理的资格，***作为自然人借用北极公司的资质与漠河林业局签订建设工程施工合同，***组织人员、设备，垫付工程款实施六栋楼的施工任务，其身份是实际施工人。***要求北极公司对其承建的漠河林业局瑞祥小区工程按照审计后的价格即1692.75元/平方米向漠河林业局主张权利，但北极公司怠于向漠河林业局主张权利，***作为实际施工人有权代位向漠河林业局主张权利，因此，***、西林吉林业局的主体资格适格。关于***的起诉是否超过诉讼时效的问题。***作为实际施工人与漠河林业局因施工合同结算价格有异议，虽然合同签订的时间是2011年，结算时间是2012年，但是***一直向漠河林业局主张权利，直到2019年8月20日漠河市人民政府（漠河林业局）常务会议研究决定，原则同意2011年漠河林业局棚户区改造工程五标段结算事宜，各相关部门按照相关规定执行，并签订补充结算合同，因此，***的起诉未超过法律规定的诉讼时效。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第七十三条，《中华人民共和国建筑法》第十二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第四条、第十七条、第十八条第一款之规定，判决：大兴安岭漠河林业局在本判决生效后十日内给付***工程款7917094.81元及逾期付款利息（以工程款7917094.81元为基数，自2016年6月22日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。）。

二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明的事实正确，对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审双方当事人争议的焦点是：1.***的诉讼主体资格是否适格，即是否为涉案工程的实际施工人；2.一审法院判决是否违反了合同的相对性原则；3.漠河林业局委托出具的《造价咨询报告书》能否作为工程结算的法律依据；4.一审法院按照1692.75元/平方米价格进行结算，是否违反招投标法，显失公平；5.本案是否超过诉讼时效期间。

（一）关于***的诉讼主体资格，即***是否为案涉工程的实际施工人问题。本案中，被上诉人北极公司虽然是《建设工程施工合同》中载明的承包人，但北极公司与上诉人漠河林业局在签订《建设工程施工合同》前，***不是北极公司的员工，***与北极公司之间不存在劳动关系，因此北极公司出具书面授权：***为该公司第十一项目部代理人，并有权以北极公司第十一项目部的名义在漠河县东城新区棚户区第五标段工程中签订合同及执行一切与此项目相关的事宜。在合同签订后，北极公司实际也未参与工程的施工，而是被上诉人***组织施工队伍，招聘了工程技术人员，垫付了施工资金，将案涉工程漠河林业局2011年棚户区改造工程第五标段西林吉镇瑞祥小区第21、25、26、36、37、38号楼独立施工完毕。综上北极公司实际是将其施工资质出借于***，***借用北极公司的施工企业资质以北极公司的名义与工程发包方漠河林业局签订的《建设工程施工合同》，北极公司并无签订、履行合同的真实意思表示，***借用北极公司的资质承揽案涉工程，是涉案工程的实际施工人。一审法院认定***为涉案工程的实际施工人，具备本案诉讼主体资格并无不当。漠河林业局上诉主张***主体资格不适格的理由没有事实根据不能成立。

（二）关于一审法院判决是否违反了合同的相对性原则问题。***作为涉案工程的实际施工人，其挂靠北极公司借用资质与漠河林业局签订案涉工程的《建设工程施工合同》，北极公司作为被借用资质方，没有与发包方漠河林业局订立施工合同的真实意思表示，双方不存在实质性的法律关系。***作为案涉工程的实际施工人与发包人漠河林业局在工程招投标及履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，因此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，原审准许***以自己的名义向漠河林业局主张工程款并无不当，原审判决不违反合同相对性原则。

（三）关于漠河林业局委托第三方公司出具的《造价咨询报告书》能否作为工程结算的法律依据问题。漠河市住建局关于2011年漠河林业局棚户区改造工程五标段结算情况的汇报中表述：“因***多次找到市政府及相关单位反映情况，漠河市局于2015年9月1日委托黑龙江省天利建筑工程管理咨询有限公司对瑞祥小区37号楼进行造价测算”，该表述内容证实了黑龙江省天利建筑工程管理咨询有限公司于2016年1月5日出具的《造价咨询报告书》是受漠河林业局的委托，且漠河林业局委托第三方出具报告书的目的是为确定案涉工程的结算价格提供具有权威性、可信性的依据，该报告书具有真实性、合法性，漠河市审计局已采纳该报告书，并以此报告为依据出具了对关于2011年林业棚户区改造工程漠河林业局瑞祥小区37号楼的审计报告。该审计报告经2019年8月20日召开的漠河市（局）常务会议予以确定，同意案涉工程的结算按照审计报告确定的价格结算。综上，现漠河林业局主张《造价咨询报告书》不能作为工程结算的依据与本院查明事实不符，该上诉理由不能成立。

（四）关于一审法院按照1692.75元/平方米价格进行结算，是否违反招投标法，显失公平的问题。关于案涉工程的结算，由于***施工完成的六栋案涉楼房均为29.12平方米至48.83平方米的小户型项目，小户型项目的各项费用高于大户型，所以***与漠河林业局一直没有进行工程结算。在***多次找漠河林业局反映问题的情况下，在2014年6月29日召开的漠河县（局）长办公会议决定“于2011年及以后开工的棚户区改造工程及公租房建设项目，住宅及住宅配建车库、商服采取在测算价格基础上，下调15元/平方米后，取整结算。评估中介机构拿出意见后，报住建局，由审计部门审计项目，拿出审计报告后，财务、财政部门方能结算。”按照此次会议的决定，漠河林业局对案涉工程六栋楼房的结算价格抽取其中37号楼委托黑龙江省天利建筑工程管理咨询有限公司进行造价测算，测算价格为1725.72元/平方米。经漠河市审计局审计，最终确定价格为1692.75元/平方米。上述事实证实案涉工程的结算是上诉人漠河林业局在***反映问题后依照县（局）长办公会议确定的程序和结算方式进行的，由漠河林业局委托第三方公司对工程造价进行的测算，经漠河林业局审计科依法审计后，并报漠河市住建局、漠河林业局财务科才最终确定价格。现***对漠河林业局审计后最终确定的案涉工程的结算价格1692.75元/平方米认可，故应认定双方对《建设工程施工合同》的工程造价进行变更已达成合意，双方的行为形成对《建设工程施工合同》事实上的变更和补充，漠河林业局应当按照最终的审计价格1692.75元/平方米与***进行结算。上诉人漠河林业局上诉称在工程项目没有改变的情况下，擅自对价格进行改变，侵害了发包人的利益，该上诉理由无事实根据和法律依据，不能成立。

（五）关于本案的诉讼时效问题。漠河市住建局于2019年8月形成的关于2011年西林吉林业局棚户区改造工程五标段结算情况的汇报材料证实***多次找到市政府及相关单位反映情况，2019年8月20日漠河市（局）常务会议纪要证实会议上对案涉工程的结算事宜进行了研究，并作出会议决定，原则同意2011年漠河林业局棚户区改造工程五标段结算事宜。以上事实能购证明***从案涉工程施工完毕至2019年8月20日一直未间断向漠河林业局主张权利，因此本案未超诉讼时效期间。漠河林业局的该项上诉理由不能成立。

综上所述，漠河林业局的诉讼请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费67220.00元，由大兴安岭漠河林业局负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　谢显才

审 判 员　邹丽平

审 判 员　冯志超

二〇二一年十二月二十九日

法官助理　马春艳

书 记 员　麻秋燃