江苏广源机电设备安装工程有限公司与息县碧天置业有限公司、江苏华筑建设集团有限公司建设工程合同纠纷二审裁定书

河南省信阳市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2022）豫15民终5065号 上诉人（原审原告）：江苏广源机电设备安装工程有限公司。住所地江苏省苏州市***保税区北京路国际消费品中心大楼301J室。统一社会信用代码913205920676482741。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，江苏苏源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏苏源律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：息县碧天置业有限公司。住所地河南省信阳市息县罗淮路南侧（民政局光荣院)。统一社会信用代码91411528MA45BDET0H。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，男，1994年5月23日出生，汉族，住河南省汝南县。系公司工作人员。 委托诉讼代理人：***，男，1995年10月19日出生，汉族，住河南省鄢陵县。系公司工作人员。 被上诉人（原审被告）：江苏华筑建设集团有限公司。住所地江苏省无锡市广瑞路780号1108室。统一社会信用代码91320200094140302E。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，河南冠南律师事务所律师。 上诉人江苏广源机电设备安装工程有限公司因与被上诉人息县碧天置业有限公司、江苏华筑建设集团有限公司建设工程合同纠纷一案，不服河南省息县人民法院（2022）豫1528民初1141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人江苏广源机电设备安装工程有限公司的法定代表人***及其委托诉讼代理人***、***，被上诉人息县碧天置业有限公司的委托诉讼代理人***，江苏华筑建设集团有限公司的法定代表人***及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。 本院认为，公民、法人的合法权益应当得到保护。上诉人称一审判决认定事实错误、适用法律错误。一审法院经审理查明，2018年6月29日，碧天公司与华筑公司签订《安装/消防工程施工合同》，将案涉息县***一期消防工程发包给华筑公司。合同价款暂定含税金额为6158137元。2018年12月3日，华筑公司与***签订《分公司承包经营协议书》，协议内容为：“甲方：江苏华筑建设工程有限公司乙方：***、**……一、分公司设立：1．甲方授权乙方在***设立分公司，由乙方担任分公司负责人，分公司成立后由乙方承包经营，独立核算，自负盈亏……三、承包期限为3年，即从2018年12月3日起至2021年12月2日。由于工程施工特有的延续性，承包期必须与工程竣工验收合格、保修期同步……甲方：江苏华筑建设工程有限公司乙方：***、**2018年12月3日”。2018年12月3日，华筑公司与***签订《公司内部承包协议》，协议内容为：“甲方：江苏华筑建设工程有限公司乙方:江苏华筑建设工程有限公司***分公司(负责人签字：***）第一条：工程名称：信阳息县***一期消防工程……第五条：工程价格1．本工程结算方法：执行总包合同，工程管理费用由乙方按合同工程进度款的10%缴纳给甲方，款项由甲方从乙方每次到账进度款中扣除。2．工程项目产生的所有税金费用由乙方承担，乙方需要向甲方提供符合财务规定真实发生的材料发票及人工发票等；3．本工程由乙方自负盈亏。4．签订本协议时，乙方需提前向甲方交纳工程管理费30万元（工程管理费为总合同的暂定额的50%）。第八条：付款办法：本工程款付款方式：同项目总包合同，由乙方向项目方自行申请；乙方每笔工程款到甲方账户后，乙方向甲方提供符合财务规定真实发生的材料发票及人工发票后甲方应在两个工作日内付款给乙方。第九条：工程结算：工程竣工验收，移交给物业，完备结算所具各项手续，付款根据甲方的总包合同执行……甲方：江苏华筑建设工程有限公司乙方：***2018年12月3日”，华筑公司将案涉工程以内部承包的名义全部转包给***，承包人是***个人和江苏华筑建设工程有限公司***分公司。江苏华筑建设工程有限公司***分公司于2019年11月25日成立，***指派原告公司的员工**担任法定代表。依据上述查明的事实，***、**与华筑公司并不存在劳动关系，***、**与华筑公司于2018年12月3日签订了《分公司承包经营协议书》、《公司内部承包协议》，在《公司内部承包协议》中明确工程名称为信阳息县***一期消防工程，而碧天公司与华筑公司于2018年6月29日签订《安装/消防工程施工合同》所约定的工程为息县***一期消防工程。江苏华筑建设工程有限公司***分公司并无资产。故***、**与华筑公司是内部承包关系还是挂靠关系，双方在此基础上签订的《公司内部承包协议》是否为有效合同应予审查。《河南省高级人民法院关于实际施工人相关问题的会议纪要》（2021年）明确实际施工人认定把握的原则是：一是审查是否参与合同签订，如是否直接以被挂靠人名义与发包人签订合同，是否是转包、违法分包合同签约主体；二是审查是否存在组织工程管理、购买材料、租赁机具、支付水电费等实际施工行为；三是审查是否享有施工支配权，如对项目部人财物的独立支配权，对工程结算、工程款是否直接支付给第三人（材料供应商、机具出租人、农民工等）的决定权等；四是审查是否存在投资或者收款行为；五是审查与转包人、违法分包人活出借资质的建筑施工企业之间是否存在劳动关系。借用资质的实际施工人明知其与出借资质的施工企业是借用资质（挂靠）关系且长前有挂靠或内部承包协议，双方之间不存在发、承包关系，实际施工人向出借资质的施工企业主张工程款应不予支持。但如果因合同约定或实际履行过程中发包人将工程款支付到出借资质的施工企业账户，出借资质施工企业截留工程款不予支付的，实际施工人可向出借资质的施工企业主张被截留部分的工程款。无论是被挂靠企业起诉发包人还是实际施工人以被挂靠企业名义起诉发包人，均符合合同相对性原则，均不违反程序法的规定。但若实际施工人不同意被挂靠企业单独起诉发包人主张工程款，要求参加诉讼，人民法院应当追加实际施工人为有独立请求权第三人，一体解决纠纷。实际施工人和被挂靠企业同时参加诉讼的，经审理查明涉案工程确由实际施工人与发包人已形成事实上建设工程施工合同关系的，应当判决发包人直接向实际施工人支付工程款，不宜再以合同相对性为由判决发包人向被挂靠企业支付工程款，以免损害实际施工人合法权益。***、**在成立江苏华筑建设工程有限公司***分公司后，案涉工程是江苏华筑建设工程有限公司***分公司还是广源公司进行了实际施工行为应当予以审查。碧天公司将案涉工程款支付给华筑公司，华筑公司将案涉工程款转账给广源公司，广源公司起诉碧天公司、华筑公司支付拖欠的工程款并提交了证据，则案涉工程款的总造价、碧天公司向华筑公司已经支付的工程款以及华筑公司已经向广源公司支付的工程款应予以查明。一审法院以广源公司和***分公司均在***控制之下，系***管理***分公司的自主经营行为，并不能证明广源公司为涉案工程的实际施工人，且广源公司提价的证据未得到碧天公司、华筑公司的认可与合同签订的工程造价不一致为由，判决驳回广源公司的诉讼请求，没有事实依据和法律依据。上诉人的上诉事由成立，本院予以支持。 综上所述，一审判决认定的基本事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第三项规定，裁定如下： 一、撤销河南省息县人民法院（2022）豫1528民初1141号民事判决； 二、本案发回河南省息县人民法院重审。 上诉人江苏广源机电设备安装工程有限公司预交的二审案件受理费54677.00元予以退回。 审 判 长　　刘　辉 审 判 员　　张　勇 审 判 员　　李　敏 二〇二二年十月二十七日 法官助理　　雷　建 书 记 员　　***