**住宅建设工程集团有限公司、**达意科技股份有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河北省**市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）冀02民终5997号

上诉人（原审原告、反诉被告）：**住宅建设工程集团有限公司，住所地：**高新技术产业开发区庆北道55号。

法定代表人：贾雪松。

委托诉讼代理人：杨蕊，北京采扬律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：**达意科技股份有限公司，住所地：**市高新区大庆道北侧学院路西侧学院北路1702号。

法定代表人：钟亮。

委托诉讼代理人：刘树红，北京华沛德权律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李链，北京华沛德权律师事务所律师。

上诉人**达意科技股份有限公司（以下简称**达意公司）与**市住宅建设工程总公司（以下简称**住宅建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省**高新技术产业开发区人民法院（2020）冀0291民初508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。**住宅建设公司委托诉讼代理人杨蕊，**达意公司委托诉讼代理人刘树红、李链到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**住宅建设公司上诉请求：1.依法撤销(2021)冀0291民初508号民事判决书，依法改判或发回重审；2.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，判决错误。1.一审法院认定“依据协议书确定双方权利义务，进行工程结算”系事实认定错误。理由如下：首先，一审法院认定“补充协议书和施工合同均有效”属于事实认定错误。因为此两份合同书的工期约定均违反法律规定，合同中关于工期的约定均为无效。其次，一审法院认定案涉项目“实际亦未经过招投标”属于事实认定错误。案涉工程虽属于非必须招投标工程，但是被上诉人选择了以邀标的方式，对案涉项目邀请上诉人及**城市建筑工程集团有限公司及其他施工企业进行招投标。根据《中华人民共和国招标投标法》第二条及《招投标法》的具体规范条款来讲，并未区分依法必须招投标的工程项目和非必须招投标工程项目，而是统一对招投标活动进行规范。非必须招投标项目同样与社会利益相关，尤其案涉项目属于工厂建设项目，更加涉及到公共和人身安全的问题。加之案涉项目经过招投标并经过施工合同进行备案的行为，其招投标行为需要受招投标法调整。因此双方签订的《河北省建设工程施工合同》是符合招标要求的经过备案的合法有效的中标合同。但是因工期约定部分同样属于严重压缩工期的行为，故工期条款的约定应无效。再次，一审法院认定“第一笔工程款不符合《河北省建设工程施工合同》关于付款节点的约定”系事实认定错误。根据《建筑施工补充协议》的约定，结合被上诉人支付工程款的明细，可以确定，被上诉人没有按照前述合同约定执行合同。根据《建筑施工补充协议》第八条的约定结合被上诉人支付工程款的明细和施工日志，可以确定被上诉人没有按照《建筑施工补充协议书》约定付款，可以确定被上诉人没有实际履行《建筑施工补充协议书》。根据被上诉人的付款明细，相反证明了被上诉人是在按照《河北省建设工程施工合同》专用条款的约定，按月支付工程进度款。且在2020年10月12日庭前会议中达意称：两份合同都有参照执行的意思。最后，一审法院认定《建筑施工补充协议书》明确约定“如施工合同与本协议不符的条款以本协议为准，其他条款执行施工合同文本中的条款”系事实认定错误。《建筑施工补充协议书》并不是《河北省建设工程施工合同》的补充协议，两份合同是独立存在的。《河北省建设工程施工合同》签订在后，应当是对《建筑施工补充协议书》的变更，而不是《建筑施工补充协议书》对《河北省建设工程施工合同》的变更。建设工程施工合同之所以采用备案制度，是为了杜绝建设单位强迫施工单位压价、垫资、压缩工期等违法行为，如果将前述条款写入合同则无法通过备案。案涉《建筑施工补充协议书》的签订用意于规避行政管理部门的监管，这种情况即属于典型的“黑白合同”。2.一审法院认定“**达意公司要求将上述70万元在工程造价中扣减”系认定事实错误。**达意公司与**天信装饰装潢有限公司签的《智慧城市研发服务基地装饰工程施工合同》涉及的施工内容为案涉工程大数据车间一层、五层、六层装修，根据上诉人在一审中提交的其与**至诚建筑劳务有限公司签订的劳务分包合同五份、完工证七份、材料采购合同、进度款发放表等多份证据可以证明上述装饰合同中约定的施工内容已由上诉人按照双方签订的《施工合同》约定完成了施工并支付了施工人员工程款项。一审法院从工程款扣除70万元错误。70万元工程款涉及第三方利益，上诉人认为不宜在本案中审理。3、一审法院认定“2018年12月8日应视为工程竣工验收合格日期”系事实认定错误。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释（一）第九条第三款规定，本案工程竣工日期为2018年12月8日，而不是竣工验收合格日期。根据《建设工程质量管理条例（2019）修订》第十六条规定了工程竣工验收的条件，明显地本案不符合工程竣工验收的条件，所以一审法院仅仅因为被上诉人在车间上的标牌即认定案涉工程竣工验收时间为2018年12月8日，显然是违反法律的规定，属于错误认定事实。4、一审法院认定“**达意公司要求**住宅建设公司履行相应义务，理由充分”属于事实认定错误。被上诉人变更建设规划，将大数据车间的施工改为员工宿舍，至今被上诉人没有变更建设规划审批手续。而且案涉工程消防工程至今未经过预报、预审、预检的法定必要程序，致使设计单位、监理单位无法在竣工图上盖章，也无法办理竣工验收单。因为被上诉人的原因，导致上诉人无法向其提供竣工验收资料，所以一审法院没有查清事实，错误判决由上诉人提交材料。5.一审法院认定“应按照《建筑施工补充协议书》约定向**达意公司支付延期延误违约金315万”系事实认定错误。上诉人委托中鑫正大工程管理有限公司出具的中正测字（2021）第121号《**市智慧城市研发服务基地项目工期测算报告》，可以证明根据国家工期定额的规定，案涉工程的施工天数是758.3天；冀建字（2015）14号文件《关于加强建设工程管理有关工作的通知》有（一）施工合同约定的工期不得小于定额工期的70%，否则视为任意压缩合理工期……”；确定案涉工程最低施工天数应当为500.08天,而案涉《建筑施工补充协议书》和《河北省建设工程施工合同》约定的施工分别为375天和472天；“任意压缩合理工期”的条款应认定无效。案涉工程工期应当按照定额工期履行。案涉工程工期在753.8天均为合法有效的工期时间；一审判决书认定的应延期149天，加上定额工期753.8天，本案实际施工期为842天，上诉人不存在延误工期的情况。因被上诉人存在重大设计变更，其将大数据车间的施工设计方案将其从生产车间改为宿舍，变更工程量导致工期延误，也应相应顺延。6、一审法院认定:“人工费用、玻璃幕墙、以及幕墙新增工程范围及工程洽商造价为571025.53元”属于事实认定错误。鉴定机构根据《建筑施工补充协议书》出具的鉴定意见中，应当增加对于一审证据26第79页洽商人工费进行调整意见。79页洽商是因为被上诉人变更项目和增加的水、点工程量，属于建设方和施工方就案涉工程人工价格调整而签订的合同。此合同签订程序和内容均合法，因此属于有效的合同，应当在一审工程造价鉴定报告对于《建筑施工补充协议书》的工程造价中予以人工调价。上诉人就一审工程造价鉴定报告中，提出应当对土方倒运事项进行造价审理，同时，达意公司在2021年7月2日下午的庭前审理中也明确表示“同意把土方外运坐在造价中”，一审法院告知造价单位将此问题搁置不审，导致作为判决认定案涉工程造价的金额不完整。一审法院此认定属于认定事实不清。关于幕墙的造价，一审鉴定确认定价格为50万、60万，价额相差100万元，如此鉴定结果对我方造成实际损失太大，违反证据规则和民事诉讼法的行为。二、上诉人认为本案应当按照双方签订的《河北省建设工程施工合同》的约定计算工程造价金额。如果二审法院认为应当按照《建筑施工补充协议书》的约定计算工程款。上诉人不存在延误工期的行为。1.双方签订的《河北省建设工程施工合同》是经过招投标行为签订的中标合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十三条“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持”规定，案涉工程应当按照《河北省建设工程施工合同》约定结算建设工程价款。2.2双方签订的《河北省建设工程施工合同》是备案合同。双方签订的《建筑施工补充协议书》是“黑合同”，故案涉工程应该按照经过备案的《河北省建设工程施工合同》的约定确定双方的权利义务。2.双方签订的《河北省建设工程施工合同》是实际履行合同。从被上诉人工程进度款的支付时间可见，其实际上是按月支付的，符合《河北省建设工程施工合同》约定的付款方式，不符合《建筑施工补充协议书》按照施工节点付款的约定。而且《河北省建设工程施工合同》是经过在行政主管部门备案的合同，因此除了工期约定是违反约定之外的约定均是合同有效的约定，双方实际按照此合同也应当按照此合同履行。3.双方签订的《河北省建设工程施工合同》时间在后，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十四条“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持”规定，我方认为也应当按照《河北省建设工程施工合同》约定计算工程价款。4.上诉人在施工案涉工程时没有延误工期。5.在被上诉人将生产车间改为员工宿舍的建设规划手续完备后、消防手续完毕后，在被上诉人履行组织设计单位、监理单位、施工单位进行竣工验收并签订竣工验收单义务后，组织设计单位、监理单位在竣工图上盖章的义务后，上诉人将案涉工程的竣工资料交付给被上诉人。

**达意公司答辩称，一、总体上,一审法院查明的事实清楚，只是对某些事实的法律认定和法律适用存在错误。**住宅建设工程集团有限公司（下称**住宅建设公司）的上诉请求及理由没有事实和法律依据，应当驳回其全部上诉请求。二、上诉人认为一审法院认定《施工合同》为无效的理由明显是对一审判决的曲解，其上诉理由根本不能成立。一审判决非常清晰的表明，《施工合同》与《补充协议》均为有效，并认定《补充协议》是《施工合同》的补充，符合事实和法律规定。（一）合同订立过程。《施工合同》虽然日期在后，但实际达成的意思在《补充协议》前，但因备案的时间晚，故形式上的签订落款时间在后，实际上是补充协议签订在后。（二）《施工合同》和《补充协议》均为有效合同:1.涉案工程不是必须招投标的项目，也未经过招投标程序。根据2000年发改委制定的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定，故涉案《施工合同》和《补充协议》不存在合同无效的情形。2.河北高院《建设工程施工合同案件审理指南》9．规定:“法律、行政法规未规定必须进行招投标的建设工程，实际上也未经过招投标，当事人根据当地行政主管部门的要求，对双方签订的建设工程施工合同进行备案后另行签订实质性内容不同的合同，应当以当事人实际履行的合同作为工程价款的结算根据”。（三）《建设工程施工合同》和《补充协议》均应当同时适用。如二份合同约定不一致的，应以《补充协议》为准。具体理由如下：1.《补充协议》第13条，明确说明：“本协议及附件为施工合同的补充协议，如施工合同与本协议不符的以本协议为准，其他条款执行施工合同文本中的条款。”《补充协议》第10.7条，明确说明：“必须严格执行国家有关工程质量维修的规定及验收标准，执行建设工程施工合同通用条款。”实际上，除了本案涉及的施工合同之外，双方再无签订其他施工合同。2.从交易习惯和文字表述逻辑来看，补充协议一定是对既有合同的补充。而原被告之间的既有合同只有《建设工程施工合同》，并无其他施工合同存在。3.从合同内容、形式来看，《建设工程施工合同》内容全面、概括，是政府提供的制式合同，而《补充协议》的内容更为细化、具体，对特定事项有重新约定或更为细化的约定，也有对《建设工程施工合同》中没有的事项进行了约定。4.**住宅建设公司起诉状中也自认双方签订了《建设工程施工合同》和《建筑施工补充协议》，《补充协议》是对《施工合同》的补充，具体表现为：起诉状中，两份合同列明的顺序是施工合同在前，补充协议在后，表明**住宅建设公司客观上认可补充协议是对施工合同的补充。**住宅建设公司在起诉状中，诉讼请求之一为：要求从2018年8月25日起按照银行同期贷款利率的2倍支付违约金（利息）。其依据就是按照补充协议第10.2、11.2条的约定执行，而不是依据《施工合同》专用条款9.17的约定。以上关于工程结算及违约金的内容，两份合同均有约定，而**住宅建设公司选择依据《补充协议》的约定执行。5.在造价鉴定过程中，**住宅建设公司向造价鉴定机构报送的结算资料中，要求记取3%的施工配合费，其依据也是补充协议第9.2条。三、关于工期延误是否应当支付违约金的问题。根据证据规则，**住宅建设公司作为施工方应当对工期延误的事实和理由举证，应当承担举证不能的后果。根据本案庭审情况，工期延误的事实清楚。相反，达意公司大量举证证明**住宅建设公司存在严重过错，**住宅建设公司应当对工期延误依约承担完全的违约责任。（一）工期延误的事实清楚，合同对工期延误约定的违约责任明确。合同约定的开工日期为2016年8月22日、竣工日期为2017年8月31日。实际开工日期为2016年8月18日（见证据4-监理日志），实际全部工程竣工日期为2019年8月（见证据5-2019年7月31日通知单）。**住宅建设公司提交的鉴定资料可以证明：2019年1月份，仍在施工；鉴定资料可以证明：2019年6月5日，仍在施工。且该部分施工项目工程款已纳入造价鉴定范围。（二）根据**达意公司提交的证据，可以充分证明**住宅建设公司对于工期延误存在重大过错。1.**达意公司的证据可以证明：**住宅建设公司施工管理不当、组织施工、计划滞后；施工人员不足；拖欠分包工程款导致相应分项工程停工；无力支付分包工程款，导致部分工程改由**达意公司自行委托施工方施工；施工质量问题频发，返修误工；物料管理不善、丢失物料等。2.合同约定工期总计375天，但延误的工期竟然达到698天，远超合同工期，明显超出了工期可以合理延期时限的正常认知。**住宅建设公司涉及的诸多分包方诉讼案件可以证明延期的重要原因是**住宅建设公司拖欠分包方的工程款导致工程停工。（三）根据实际施工情况及原告的举证，涉案工程并未发生确需工期顺延的事实，且施工方从未提出延期申请，依法也不得顺延。故本案不具有工期顺延的合理事由和法律依据。1.依据《建设工程施工合同》第8.5条约定，如果确实影响工期进度需要顺延的，施工单位应当向发包人和监理机构提出，各方根据实际情况进行认定。在本案中，原告并未提供证据证明曾向发包人和监理机构提出过工期顺延。2.根据《建设工程司法解释二》第六条规定，如果施工人在约定期限内没有提出顺延或者事由不符合约定的，不应当顺延。3.发包人并非专业从事建筑工程的单位，原告**住宅建设公司的建设工程专业能力和经验显然高于发包人达意公司。**住宅建设公司在施工过程中未提出顺延工期的要求，很显然能说明涉案工程没有发生顺延工期的合理事由。4.**住宅建设公司提交的证据不能证明工期延误具有合理理由。其证据的形成时间均为合同工期届满之后，其中设计变更因素无法推断出必然导致工期顺延，政府管制也是发生在合同约定工期届满之后，因此产生的责任应当由**住宅建设公司承担。5.**住宅建设公司项目经理何东杰于2018年4月20日、2018年7月1日两次承认工期严重滞后，承诺限期完成竣工验收和工期不顺延。（见证据6-7）四、关于工程款数额问题:工程款造价中的确定部分是客观的，双方无异议的，法院应当予以确认。造价中的争议部分652908.17元，应由法院根据具体情况酌情处理。五、关于**达意公司支付给**天信装饰装潢有限公司的70万元工程款，应当从造价中扣减具有充分的事实和法律依据。1.项目经理何东杰代表**住宅建设公司将相关工程分包给了天信公司。达意公司据此支付了70万的工程款给天信公司。至于相关工程具体由谁施工、工程款如何支配，均与达意公司无关。该行为属于**住宅建设公司内部管理行为，与达意公司无关。2.何东杰作为**住宅建设公司的项目经理，对外代表**住宅建设公司。

**达意公司上诉请求:1.撤销（2020）冀0291民初508号民事判决书第一项，改判驳回被上诉人一审该项诉讼请求。2.撤销（2020）冀0291民初508号民事判决书第三项，改判被上诉人支付上诉人工期延误违约金698万元（较一审判决增加383万元）。3.请求撤销（2020）冀0291民初508号民事判决书第五项，改判被上诉人赔偿上诉人租金损失6434785元及租金占用利息（以5400960元为基数，自2018年12月9日起按照年利率6%计算至还清之日止；以850075元为基数，自2019年8月1日起按年利率6%计算至还清之日止），维修费85000元。4.本案一审、二审诉讼费、租金评估费6万元、造价鉴定费25万、财产保全费5000元由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决上诉人支付被上诉人剩余工程款的事实认定和适用法律存在错误，应当予以纠正。1.根据《补充协议》第八条第（7）项的约定，剩余工程款应当在竣工验收合格后支付。一审判决第10页倒数第13行起意思表述，一审法院确认2018年12月9日上诉人使用的工程为部分工程，并非全部使用。但一审法院却认定，2018年12月8日为“视为工程竣工验收合格日期”明显与事实和法律规定不符。（1）《补充协议》约定的剩余工程款为整体工程的工程款，故，在此约定的竣工验收应当为整体全部工程竣工验收合格作为上诉人支付剩余工程款的起算条件。（2）一审法院将工程部分使用的“视为竣工”和“竣工验收合格”混为一谈，明显不符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第九条第（三）项规定，已经使用部分的工程转移占有之日视为工程竣工日期，但不能视为竣工验收合格。二者的法律后果具有本质上的重大区别。（3）2018年12月9日，上诉人使用的工程仅为部分工程（南楼1-4层、北楼1-6层），还有南楼第5层、北楼7-9层及地下车库仍在施工。因被上诉人原因导致工期延误近700天，剩余未使用部分工程直至2019年8月才全部竣工。其余工程未竣工验收亦未使用，一审判决把2018年12月8日“全部工程视为竣工”的认定明显没有事实和法律依据，应当纠正。（4）被上诉人一直拒不向上诉人提供施工资料和竣工报告，根据通用条款9.17.2条的约定，竣工结算的前提或前置条件是承包人首先向发包人提交工程竣工报告，工程竣工报告经发包人认可后开始竣工结算流程。但被上诉人至今未向达意科技提交任何的竣工文件，反而以不配合竣工验收为要挟，企图以此逼迫上诉人支付剩余工程款。因被上诉人一直拒不向上诉人提供工程资料和竣工报告，根据《河北省建设工程竣工验收及备案管理办法》第五条的规定，上诉人一直无法进行工程竣工验收。被上诉人应承担恶意拖延不履行合同约定义务的全部责任。2.一审判决上诉人向被上诉人支付二倍利息超出了起诉请求范围，违背“不告不理”的民事诉讼原则。被上诉人在一审起诉中主张工程款和按照同期贷款利率或全国银行间同业拆借公布的贷款市场报价利率支付利息。但是，一审判决却超出了一审原告的主张，主动判决上诉人向被上诉人支付工程款的同时，支付二倍利息。二倍利息的判决明显不符合民事诉讼程序。3.一审判决上诉人在竣工验收合格前支付剩余30%内工程款，无理由剥夺上诉人的先履行抗辩权，不利于涉案合同交易的安全和正常履行。根据《补充协议》约定，剩余30%（上诉人实际支付工程款已近80%）工程款必须于涉案工程验收合格后支付，该约定不违反法律法规的强制性规定，属于合同当事人双方自行约定安排事项。并且该约定明显具有要求施工人按照合同履行义务的担保属性。施工人拒不履行提供竣工验收资料的后果是发包人无法进行竣工验收、办理不动产登记、无法利用该资产进行融资再利用等，严重影响上诉人的生产经营，负面影响极大。一审判决明显剥夺了上诉人与被上诉人合同约定中的先履行抗辩权。4.鉴定机构依据《补充协议》作出的鉴定意见，有争议部分造价652908.17元，该部分工程存在争议较大，且上诉人已经举证该部分工程款存在问题，请求法院酌情予以调减。（1）作为鉴定依据的相关证据，上诉人不认可。具体理由见上诉人2020年11月13日提交的《对**住宅建设公司提供的鉴定材料的质证意见》。（2）鉴定意见中，对于争议项目，鉴定机构已经备注上诉人不认可，并且根据《鉴定意见》的明细，最明显的是电线电缆计入工程款，而根据一审庭审中原被告双方确认的事实，电线电缆全部为上诉人提供，同类情况包括达意公司不予认可的其他事项。在一审庭前会议中，已经发表意见**住宅建设公司对争议事项中的部分未施工。故，达意公司要求对争议部分的工程款进行酌情扣减。综合以上，涉案工程款的支付条件未达到合同的约定，一审判决对工程款支付条件的事实认定错误，在判决支付工程款法律适用与法律规定的意思不符，应当予以纠正。二、工程竣工逾期违约金应当计算698天（2017年9月1日至2019年7月31日）共计698万元。一审判决对工程竣工的事实认定错误，应当予以纠正。1.根据《补充协议》第10.3条约定，竣工日期如有延误，每天承担壹万元违约金。所有各项违约金单独按天计算累加。本条约定竣工违约金即为全部工程竣工的违约金，这一理解不存在异议。2.被上诉人施工工期延误至2019年8月的事实清楚，在此之前也未向上诉人交付全部涉案工程，应当承担工期延误至2019年7月31日的责任。（1）涉案工程实际开工日期为2016年8月18日（证据4-监理日志），实际全部工程竣工日期为2019年8月（证据5-2019年7月31日通知单）。（2）一审审理过程中被上诉人提交的广告牌显示的竣工日期（2018年12月8日）明显与事实不符，该日期仅是部分工程的完工日期，并非全部工程的竣工日期。相反，更为明显的是，被上诉人提交的鉴定资料-证据28直接证明2019年1月份仍在施工；鉴定资料-证据25-序号23直接证明2019年6月5日仍在施工的事实。且该部分施工项目工程款已纳入本案工程款范围。上述事实与2018年12月8日作为竣工日期明显矛盾。（3）特别说明的是，被上诉人提交的证据不能证明工期延误具有合理理由，不能免除其违约责任。第一，冬季停工问题。2016年12月14日-2017年3月18日期间未施工的原因是：2016年12月之前，被上诉人已经耽误了施工进度，导致本应该能够完成的项目在冬季无法施工。冬季施工对工期的影响，并不是免除工期延误责任的法定或约定理由。本案双方约定的工期本来就包含冬季施工时间，**住宅建设公司对此是明知且足以预见的，约定工期时已经考虑到冬季施工问题。被上诉人以冬季停工为由推卸责任，明显不成立。第二，天气污染施工影响问题。根据被上诉人提供的证据看，从2017年11月4日至2018年3月5日，政府限制施工均是在合同约定竣工日期2017年8月31日之后，合计47天，是由于被上诉人过错导致工期延误后才发生的政府污染限制，依据原合同法第一百一十七条规定“当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任”。在此期间47天误工的责任应当由被上诉人承担。（4）从举证责任上看，涉案工程竣工和交付的举证责任在被上诉人。被上诉人未举证证明涉案工程于2018年12月8日全部竣工或其向上诉人交付了全部工程，故其承担全部工期延误违约金具有事实和法律依据。况且，上诉人已经举证多项证据直接证明被上诉人工期延误的事实。（5）从过错程度看，涉案工程约定工期375天，延误工期却达698天，工期延误期限大大超出了公众对工期延误的合理认知。并且，发包人按照合同约定支付了工程进度款。根据上诉人提交的证据（证据4-23），工期延误完全系被上诉人组织施工不力，施工管理不当，拖欠分包人工程款等原因导致。截至目前，一审法院仍有多起分包人就涉案工程分包项目起诉被上诉人的案件在审理中。故，被上诉人对工期延误具有完全的过错。（6）从当事人身份看，发包人非建设工程专业发包人，被上诉人系建设工程专业承包人，对涉案工程的工期明显具有更强的预控能力，施工过程中也未提出过工期顺延的情形。并且项目经理代表被上诉人在施工过程中多次书面承诺工期不顺延且承担约定违约责任。但事实上，工期延误期限为约定施工期限近2倍完全系被上诉人自身原因导致。被上诉人承担违约金符合合同约定和法律规定。三、工期延误导致案涉工程无法使用的租金及利息损失应由被上诉人其承担。1.工期延误约定的违约金系合同中专门对工期延误的事项进行的单项违约金约定，该项违约金实际上还具有对合同工期担保的属性，与迟延交付涉案工程导致的其他损失不属于同一性质。2.租金损失的依据为工期延误导致房屋无法投入使用产生的损失，该损失应以同类物业市场租金为准。依据**明正资产评估有限公司出具的《资产评估签证报告书》：2017年9月1日-2019年7月31日期间租金损失为6955887元。四、被上诉人交付工程后应当履行质保义务，在其不履行质保义务的情况下，上诉人有权委托第三方维修，由此产生的维修费用应由被上诉人承担。上诉人反诉维修费的依据是施工方的质保义务，且涉案工程质量问题清楚及修复费用证据充分（见证据29-37、补充证据1-2），应予支持。1.合同约定的质保期不得低于法定强制质保期限，否则无效。故合同约定的质保期低于法定期限的，应当按照法定期限执行（见《建设工程质量管理条例》第四十条、《建筑幕墙工程管理的暂行规定》第十九条）。而且质保期应当从竣工验收合格之日起算。《建设工程司法解释一》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；”的规定，仅是针对擅自使用的情况下推定施工质量合格，并未免除施工方的质保义务。2.需要特别强调的是，在质保期内，上诉人发现质量问题后已经及时并多次向被上诉人通知并要求其及时修复，但被上诉人均未理睬（见证据29-37）。在此情况下，上诉人自行委托第三方维修并支付了修复费用。五、上诉人与被上诉人造价鉴定意见中，达意公司支付给**市吕芳商贸有限公司的土方倒运的费用9.7万元及代付环保设施费用4万元应当从工程款中扣除。1.双方在一审庭前会议中均认可：倒运的土方应由被上诉人负责，但因其不支付第三方运费最终由上诉人垫付土方倒运费用9.7万元。在造价鉴定意见中，上述9.7万元土方倒运的费用已经计入造价，导致上诉人两次支付土方倒运费用明显不公平，应当予以扣除。2.被上诉人施工现场被监管部门指出不符合环保要求，但其因资金问题整改拖延，上诉人为了施工进度，代为购买防尘网、雾炮机和旱厕等花费共计4万元，该费用应由被上诉人承担，应当在工程款中予以扣除。综上，本案案情相对复杂，一审法院已尽力审查，但在判决过程中对事实认定和适用法律错误，一审判决的依据与合同约定和查明的事实存在矛盾，严重影响了上诉人的合法利益。现特向贵院提出上诉，请求纠正错误裁判，合法公平维护各方利益。

**住宅建设公司答辩称，一、**住宅建设公司认为因**达意公司拖延验收应当向**达意公司于2018年12月9日支付剩余工程款。1.因**达意公司作为发包人具有组织竣工验收的义务，但是因其将案涉工程车间改为员工宿舍且至今尚未改变建设规划，消防部门的审批过程检验和验收手续均未办理，而建设规划和消防的验收完毕是工程竣工验收的前置条件，因此案涉工程至今未能竣工验收均是因发包方**达意公司恶意拖延竣工验收造成的，根据最高院审理建设工程施工合同纠纷司法解释一第九条（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。规定指建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的并没有部分擅自使用就可以部分人，部分不认定竣工验收，且本工程是一个整体工程，就应依据法律规定视为**达意公司对整体工程进行了竣工并无不妥，且合法的。2.因一审**住宅建设公司主张本案应适用《河北省建设工程施工合同》而不是《建筑施工补充协议》，所以应依据《河北省建设工程施工合同》的约定主张利息。一审法院认为应按照《建筑施工补充协议》判决所以依据《建筑施工补充协议》约定计算并无不妥，但是一审法院如认定《建筑施工补充协议》就应当从**达意公司欠每一笔工程进度款之日起开始按照日百分之1.5计算利息至竣工验收之后再按照双倍息计算。3.对于652908.17元不应减除。二、**住宅建设公司不存在延误工期的行为，不同意支付延误工期违约金。**达意公司于2018年12月8日擅自使用工程，依据法律规定视为竣工。**达意公司在车间完的公布牌记载竣工日期为2018年12月8日，即使对案涉工程竣工日期的认可。延误工期的违约金过高已高于实际损失，应当予以减少。但**住宅建设公司还是主张《建筑施工补充协议》是“黑合同”,其约定内容明细违反法律规定不应作为判决依据。《建筑施工补充协议》约定的工期属于“严重压缩工期”的行为，约定的工期无效，所以**达意公司提出延误违约金的主张属于无法无据，于理不合。三、房屋租金利息不应给付。双方签订施工合同时工程范围是生产车间，并未约定此车为出租使用，施工人签订合同时不知**达意公司是用于出租。根据合同备案资料中固定资产投币备案中记载，案涉工程为生产研发硬件数据生产等生产使用即在施工合同备案中**达意公司的项目是用于自用的。四、使用之后的维修费用不应**住宅建设公司承担。无证据证明是因为**住宅建设公司原因造成，此维修是**达意公司擅自使用后搬运机械设备时或生产是自己造成，不应由**住宅建设公司承担。五、土方倒运的费用和4万元购置费不应由**住宅建设公司承担。一审鉴定对于土方倒运这一项采用了搁置不予处理的态度，见一审造价报告。土方倒运是**达意公司自己做的景观产生的土方倒运费用，不应由**住宅建设公司承担。4万元是**达意公司使用案涉工程后自己购买的，不属于案涉工程内事项。

**住宅建设公司向一审法院起诉请求：1.**达意公司支付拖欠的工程款12400283.35元，并以10579469.18元为基数，自2018年12月9日至2019年8月19日，按银行同期贷款利率支付违约金、利息447864.20元，自2019年8月20日至2020年12月8日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付违约金、利息539685.17元，以12400283.35元为基数，自2020年12月9日至欠款全部支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付违约金、利息暂计算至2021年7月10日为283794.26元，以上违约金共计1271343.63元；2.依法判决被告承担本案鉴定费用25万元，保全费、诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2016年8月18日，**达意公司作为发包人与**住宅建设公司作为承包人签订了《建筑施工补充协议书》，协议书约定**住宅建设公司承建**达意公司的**市智慧城市研发服务基地工程，工程内容：框架结构，总建筑面积18366.83平方米，智慧项目研发生产中心地上九层，地下车库一层，建筑面积13947.29㎡，其中地下3608㎡，大数据生产车间内地上六层，建筑面积4419.54㎡，以实际竣工结算面积为准，具体施工内容以施工图纸为准；本工程从2016年8月22日开始施工，至2017年8月31日竣工完成，合同工期总日历天数375天，主体结构封顶（不含二次结构）的完成时间为2017年1月26日，项目总体竣工完成时间为2017年8月31日；暂估金额为3400万元，以最终结算数额为准；结算方式，工程价款最终按甲乙双方确定的工程总价下浮8%；工程款支付办法，（1）大数据生产车间主体三层完工，拨付合同工程款300万元，（2）智慧项目研发生产中心主体一层完工，拨付合同工程款300万元，（3）大数据生产车间、智慧项目研发生产中心主体封顶，拨付合同工程款400万元，（4）大数据生产车间二次结构及屋面防水完工，拨付合同工程款150万元，智慧项目研发中心二次结构及屋面防水完工，拨付合同工程款150万元，（5）装修阶段拨款1020万元，（6）工程竣工验收合格后30日内乙方上报工程结算资料，甲方在收到乙方结算资料60日内完成结算，确认结算总额并完成结算手续后1个月内甲方按照结算总额70%的比例结清应拨付工程款，（7）工程结算总额的30%尾款在工程竣工验收合格后三年内付清，每年6月底拨付结算尾款的10%，竣工验收后第三年的10%结算尾款，需扣除防水质量保证金（金额为防水报价的2%），防水保修期满5年后质保金一次性付清；违约责任，工程结算后的尾款，若甲方不能按期拨款，超过2个月时间，则甲方应按银行同期同类贷款利率的2倍计算利息补偿给乙方，由于乙方原因造成的工期延误，由此引起的赶工措施等费用增加均由乙方自行承担，甲方同时对乙方处以下罚款：1.所有主体结构封顶工期如有延误，不予拨付工程进度款，并处以每过期一天罚款伍仟元，2.竣工日期如有延误，处以每过期一天罚款壹万元，3.所有过期罚款均单独计算且按天计算；必须严格执行国家有关工程质量维修的规定及验收标准，执行建设工程施工合同通用条款；本协议及附件为施工合同的补充协议，如施工合同与本协议不符的条款以本协议为准，其他条款执行施工合同文本中的条款。2016年10月28日，**住宅建设公司与**达意公司就案涉工程签订了《河北省建设工程施工合同》，并于同年11月4日进行了备案，合同主要约定如下：计划开工日期2016年10月30日，计划竣工日期2017年12月30日，工期总日历天数427天；合同总价2012万元；承包人项目经理何东杰；合同工程具备竣工验收条件，承包人应按规定的工程竣工验收资料格式和要求，向发包人提交完整竣工资料及竣工报告；每月截止到25日承包人将完成的工程形象进度及预算报监理、发包人，经监理和发包人确认后，发包人于次月5日前按核实的工程量85%的比例将进度款拨付给承包人，工程进度款付至合同价款的85%时，发包人停止拨付，工程竣工验收合格且发承包双方结算后拨至工程结算款的95%，余5%作为工程质量保证金，保修期满2年后无质量问题一次性返还；造价，不设提前竣工奖和误期赔偿费；承包人违约的责任承担方式和计算方法，按实际发生计算，并从工程款中扣除相应费用和（或）承担延误的工期。2016年8月18日，**达意公司大数据生产车间工程放线开槽，案涉工程开工。2016年8月31日，因耕地问题，村民堵门造成施工停止。2016年9月2日，大数据生产车间基槽加深开挖时，老百姓阻止施工。2016年12月14日至2017年3月18日，该公司处于停工状态。**达意公司工程公示牌显示，智慧城市研发服务基地、智慧项目生产车间工程设计单位为**中鼎建筑设计咨询公司，开竣工日期为2016年8月8日至2018年12月8日。2016年8月18日至2018年12月8日（不包括2016年12月14日至2017年3月18日停工期），**市政府共发布启动重污染天气应急减排措施通知14次，涉及有关工地停工、货车通行、混凝土搅拌车停止施工作业的要求52天。2018年12月9日，**达意公司部分使用了案涉工程。**达意公司自2016年11月2日开始陆续向**住宅建设公司支付工程款，截至2018年12月21日，累计付款24016000元。2019年7月31日，河北坛正工程项目管理有限公司受**达意公司委托对案涉项目幕墙工程量进行核算，核算的幕墙工程量合计3374.0583㎡，其中新增工程范围及洽商工程量为398.6476㎡。**住宅建设公司对幕墙部分工程量不持异议。本案审理过程中，**住宅建设公司申请对其施工的案涉项目的工程量进行造价鉴定。2021年7月8日，河北莱科工程咨询有限公司接受本院委托作出工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：（一）依据双方签订的《河北省建设工程施工合同》，鉴定结果如下：1.确定性造价为32923467.74元。2.供选择性意见，1）由于双方对证据26第78页洽商人工费（是否）调整有异议，不调整人工鉴定意见为2483578.06元，调整人工鉴定意见为2780470.59元；2）依据原告提交的**中鼎建筑设计咨询有限公司出具的《智慧城市研发服务生产基地智慧城市幕墙图纸》，玻璃幕墙、以及幕墙新增工程范围及工程洽商造价为626671.95元；3）甲供材采保费为12345.02元。（二）依据双方签订的《建筑施工补充协议书》，鉴定结果如下：1.确定性造价为30615112.91元，其中变更、签字、洽商等双方对资料有争议部分造价为652908.17元。2.供选择性意见：1）依据原告提交的**中鼎建筑设计咨询有限公司出具的《智慧城市研发服务生产基地智慧城市幕墙图纸》，玻璃幕墙、以及幕墙新增工程范围及工程洽商造价为571025.53元；2）甲供材采保费为12345.02元。2021年7月14日，河北莱科工程咨询有限公司向本院出具防水造价说明，内容为依据《建筑施工补充协议书》，其中防水工程的造价为1240949.92元。**住宅建设公司为此支付鉴定费25万元。另查明，2017年7月，**达意公司作为发包人、与**市天信装饰装潢有限公司作为承包人签订了《智慧城市研发服务基地装饰工程施工合同》，约定**达意公司将大数据车间一层、五层、六层装修其中包含吊顶、墙面、地面、断桥铝窗户制作安装工程发包给**市天信装饰装潢有限公司施工，合同预估造价80万元，断桥铝窗户工程完成拨付工程款70万元，其他工程完成并验收合格后付清尾款10万元。何东杰作为**市天信装饰装潢有限公司委托代理人在该施工合同上签字。2017年11月2日，**达意公司向**市天信装饰装潢有限公司支付工程款70万元。该案审理过程中，**达意公司申请对**市智慧城市研发服务基地工程涉及的建筑物在2017年9月1日至2019年7月31日间的市场租金进行评估。**明正资产评估有限公司接受**市中级人民法院委托于2021年5月31日作出资产评估鉴证报告书，评估结论为6955887元。**达意公司为此支付评估费6万元。以上事实，有《建筑施工补充协议书》、《河北省建设工程施工合同》、付款凭证、发票、收据、监理日志、施工日志、工程签证单、《智慧城市研发服务基地装饰工程施工合同》、资产评估鉴证报告书、工程造价鉴定意见书、（2020）冀0291民初426号民事判决书以及当事人陈述等证据予以证明。

一审法院认为，该案的争议焦点有：一、**达意公司应否向**住宅建设公司支付工程款及利息,如需支付,应支付金额；二、**住宅建设公司应否向**达意公司交付全部资料并配合工程竣工验收；三、**住宅建设公司应否向**达意公司支付工期延误违约金，如需支付，应支付金额；四、**住宅建设公司应否赔偿**达意公司维修费、租金损失、监理费损失、人工损失，如需赔偿，应赔偿金额。关于争议焦点一，**住宅建设公司与**达意公司签订的《建筑施工补充协议书》、《河北省建设工程施工合同》系双方真实意思表示，补充协议书和施工合同均有效。但上述两份合同关于工程价款的结算根据、工程款支付办法、开竣工日期、违约金的计算等约定并不一致，因案涉项目不属于必须进行招投标的建设工程，实际亦未经过招投标，《河北省建设工程施工合同》虽签订日期晚于《建筑施工补充协议书》，但监理日志、施工日志记载的开工日期均为《建筑施工补充协议书》的签订日期即2016年8月18日，**达意公司支付的第一笔工程款为300万元，与《建筑施工补充协议书》约定一致，且付款时间为2016年11月2日至3日，不符合《河北省建设工程施工合同》关于付款节点的约定，另《建筑施工补充协议书》明确约定“如施工合同与本协议不符的条款以本协议为准，其他条款执行施工合同文本中的条款”，故《建筑施工补充协议书》系双方实际履行的合同，《河北省建设工程施工合同》系应行政主管部门要求用于备案的合同，两份合同约定不一致时，应依据协议书确定双方权利义务、进行工程结算。河北莱科工程咨询有限按照《建筑施工补充协议书》出具的鉴定结论，即确定性造价为30，615112.91元，供选择性的造价为：玻璃幕墙、以及幕墙新增工程范围及工程洽商造价为571025.53元，甲供材采保费为12345.02元，应予采纳。双方对幕墙工程（新增工程范围及工程洽商部分）工程量398.6476㎡不持异议，河北莱科工程咨询有限公司依据**中鼎建筑设计咨询有限公司出具的相关图纸及《河北省建设工程计价依据》等计算出相应部分造价为571025.53元，该部分造价应计算到**住宅建设公司已完工工程造价中；案涉工程部分材料为甲供，故采保费12345.02元亦应计算至工程造价中。综上，案涉工程造价为31198483.46元。因上述工程造价包含**山达意公司与**天信装饰装潢有限公司签订的《智慧城市研发服务基地装饰工程施工合同》涉及的施工内容，**达意公司已向**天信装饰装潢有限公司支付工程款70万元，故**达意公司要求将上述70万元在工程造价中扣减，该院予以采信，即**住宅建设公司已完工工程价款为30498483.46元。双方对已付款24016000元部分不持异议，该院予以确认，该金额已超过工程结算总额30498483.46元70%的比例。**达意公司广告牌显示的工程竣工日期为2018年12月8日，且其实际于2018年12月9日部分使用了案涉工程，故2018年12月8日应视为工程竣工验收合格日期。依据《建筑施工补充协议书》的约定，工程结算总额30%的尾款在工程竣工验收合格后三年内付清，每年6月底拨付结算尾款的10%，竣工验收后第三年的10%结算尾款，需扣除防水质量保证金（金额为防水报价的2%），防水保修期满5年后质保金一次性付清，即**达意公司应于2019年6月30日前给付**住宅建设公司工程款382786.768元（30498483.46元×80%-24016000元），于2020年6月30日前给付**住宅建设公司工程款3049848.346元（30498483.46元×10%），于2021年6月30日前给付**住宅建设公司工程款3025029.3476元（3049848.346元-1240949.92元×2%），剩余24818.9984元为防水质保金于防水保修期满即2023年12月8日前付清。综上，**达意公司应于2021年6月30日前给付**住宅建设公司工程款6457664.4616元。当事人对欠付工程款利息有约定的按约定处理，《建筑施工补充协议书》约定工程结算后的尾款，若甲方不能按期拨款，超过2个月时间，则甲方应按银行同期同类贷款利率的2倍计算利息补偿给乙方，故**达意公司应以382786.768元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的2倍向**住宅建设公司支付自2019年8月30日起至实际付清之日止的利息，以3049848.346元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的2倍向**住宅建设公司支付自2020年8月30日起至实际付清之日止的利息。关于争议焦点二，**达意公司已实际使用了案涉工程，提交案涉工程竣工验收及办理不动产权证书所需的全部资料并配合工程竣工验收，属于施工方**住宅建设公司的附随义务，**达意公司要求**住宅建设公司履行相应义务，理据充分，该院予以支持。关于争议焦点三，《建筑施工补充协议书》约定的工程竣工日期为2017年8月31日，实际竣工日期为2018年12月8日，工期延误464天。**住宅建设公司提供的工程签证单显示，2016年8月31日，因耕地问题，村民堵门造成施工停止；2016年9月2日，老百姓阻止施工，以上共造成停工2天，非因**住宅建设公司原因造成，故相应延期损失不应由**住宅建设公司承担。**住宅建设公司主张2016年12月13日至2017年5月19日**达意公司要求停工，造成延期158天，**住宅建设公司提供的施工日志显示，其2016年12月14日至2017年3月18日期间未施工，该院对**住宅建设公司主张的该期间属于冬期停工予以采信，该期间95天产生的工期延误损失，不应由**住宅建设公司承担。施工期间，受重污染天气影响，施工企业需响应市政府预警响应措施，导致的工期延误非**住宅建设公司原因造成，该期间共计52天产生的工期延误损失，不应由**住宅建设公司承担。扣减上述非因**住宅建设公司原因导致的工期延误，因**住宅建设公司原因造成工期延误天数为315天（464天-2天-95天-52天），其应按照《建筑施工补充协议书》的约定向**达意公司支付延期罚款315万元。**住宅建设公司主张因**达意公司变更设计图纸、变更工程量导致工期延误，理据不足，该院不予采信。关于争议焦点四，1.**住宅建设公司应否赔偿**达意公司维修费损失。**达意公司虽然提交了部分照片及通知单、路面修复合同、发票等证据，欲证明案涉工程存在质量问题及修复费用，但其提出质量鉴定申请后又撤回了相应申请，且案涉工程亦由**达意公司实际使用，其提交的照片等证据不足以证明已完工工程存在质量问题、质量问题产生的原因以及是否确需修复和修复需要的费用等事项，故对该项诉讼请求不予支持，**达意公司可就该部分损失另行提起诉讼。2.**住宅建设公司应否赔偿**达意公司租金损失、人工费损失、监理费损失及其他损失。上述损失均系基于工期延误提出，双方已就工期延误约定了每日1万元的违约金，该院就工期延误损失已作出判决，且**达意公司另行要求**住宅建设公司赔偿上述损失，理据不足，该院不予支持。

依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百八十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第九条、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定,一审法院判决:一、被告（反诉原告）**达意科技股份有限公司于该判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）**住宅建设工程集团有限公司工程款6457664.4616元，并以382786.768元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的2倍向**住宅建设工程集团有限公司支付自2019年8月30日起至实际付清之日止的利息，以3049848.346元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的2倍向**住宅建设工程集团有限公司支付自2020年8月30日起至实际付清之日止的利息；二、原告（反诉被告）**住宅建设工程集团有限公司于该判决生效之日起三十日内向被告（反诉原告）**达意科技股份有限公司提交案涉工程竣工验收及办理不动产权证书所需的全部资料并配合被告（反诉原告）**达意科技股份有限公司工程竣工验收；三、原告（反诉被告）**住宅建设工程集团有限公司于该判决生效之日起十日内给付被告（反诉原告）**达意科技股份有限公司延期延误违约金315万元；四、驳回原告（反诉被告）**住宅建设工程集团有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）**达意科技股份有限公司的其他反诉请求。如果被告未按该判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费96295元，财产保全费5000元，鉴定费25万元，由原告（反诉被告）**住宅建设工程集团有限公司负担168352元，由被告（反诉原告）**达意科技股份有限公司负担182943元；反诉案件受理费56779元，由原告（反诉被告）**住宅建设工程集团有限公司负担11695元，由被告（反诉原告）**达意科技股份有限公司负担45083元，鉴定费6万元，由被告（反诉原告）**达意科技股份有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。**住宅建设公司向本院提交证据如下：一、**住宅建设公司出具的《证明》及公司营业执照。用以证明案涉工程是经过招投标行为的工程。二、施工日志9张和付款明细1份。用以证明**达意公司没有按照《建筑施工补充协议》约定的付款方式支付工程进度款，双方实际履行的合同不是《建筑施工补充协议》。三、中鑫正大工程管理有限公司出具的中正测字（2021）第121号《**市智慧城市研发服务基地项目工期测算报告》。用以证明根据国家工期定额的规定，案涉工程的施工天数（不包括工程竣工验收天数）是714.4天。四、**高新区档案室调取的《**市智慧城市研发服务基地项目合同备案资料》和案涉工程的《建筑工程施工许可证》。用以证明《河北省建设工程施工合同》是备案合同，是经过招投标后签订的合同，甚至招标控制价是经国家行政部门指定的第三方制定。《建筑施工补充协议书》并不是《河北省建设工程施工合同》的补充协议，两份合同是独立存在的。**达意公司对此不予认可，认为上述四项证据不能证明其证明目的。**达意公司向本院提供新证据如下：邮件、2021年9月10日刘卫明与贾雪松的微信聊天截图、现场照片、视频。用以证明**住宅建设公司尚未完成消防工程设施注水、联动控制、调试等项目的施工，导致消防无法验收，案涉工程将面临消防处罚、防火风险。经**达意公司催告后，**住宅建设公司仍不予回应和处理。**住宅建设公司对此不予认可。本院认为，**住宅建设公司与**达意公司二审提交的新证据和之前提交的证据相冲突，在证明力上较弱，本院对上述六份证据均不予采信。**住宅建设公司

申请鉴定机构出庭作证，用以证明人工费、外网工程、配合费应当做出调整。河北莱科工程咨询有限公司工程师王康，造价咨询人员安琪、王聪到庭参加诉讼。**达意公司对证明目的不予认可。本院认为，双方已经在一审对鉴定结论进行过质证。鉴定机构在庭审中的回答不能证明**住宅建设公司的主张。

二审查明的事实和一审查明的事实相一致，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：1.经过备案的《河北省建设工程施工合同》与之前签订的《建筑施工补充协议书》相比，哪一份合同应当作为最终结算的依据；2.河北莱科工程咨询有限公司接受一审法院委托作出工程造价鉴定意见书是否有瑕疵，个别项目应否予以调整；3.在有明确违约金条款的前提下，因竣工时间超过合同约定，如何确定工期延误的责任进而确定违约责任。

关于经过备案的《河北省建设工程施工合同》与之前签订的《建筑施工补充协议书》哪一个应当作为最终结算的依据问题。从现有证据来看，双方于2016年8月18日签订了《建筑施工补充协议书》，于2016年10月28日签订了《河北省建设工程施工合同》，且将该合同进行备案。**住宅建设公司认为涉案工程属于必须进行招投标的项目，应当提供证据予以证明，但其提供的证据不足以证明其主张。一审法院认定涉案工程并非是必须进行招投标的建设工程并无不妥。**住宅公司认为本案属邀请招标方式应当提供证据。依据《中华人民共和国招投标法》第十六条第二款、第十七条之规定，邀请招标方式必须向三个以上法人发出投标邀请书。**住宅建设公司仅向本院提供了城市建设公司的证明，并未提供相关的招标邀请书，一审法院认定本案实际并未进行招投标并无不妥。**住宅建设公司认为本案属于黑白合同，**达意公司予以否认，依据相关规定，非属强制招标范围的工程，备案与否不影响合同效力，不存在黑白合同的问题。此时，应以该合同是否违反法律禁止性规定，是否体现当事人真实意思表示进行判断。综合全案证据来看，本案的实际进场时间为2016年8月18日，与补充协议签订时间相一致。款项300万的给付时间为2016年11月2、3日，该款项系在2016年10月14日大数据生产车间主体三层完工后给付的。且《河北省建设工程施工合同》载明的施工时间为2016年10月30日，在只施工两、三天的情况下，交付钱款与交易习惯不符。且双方签订的《建筑施工补充协议书》明确载明“如施工合同与本协议不符的以本协议为准”。依据河北省高级法院于2018年5月7日发布的《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》9．规定:“法律、行政法规未规定必须进行招投标的建设工程，实际上也未经过招投标，当事人根据当地行政主管部门的要求，对双方签订的建设工程施工合同进行备案后另行签订实质性内容不同的合同，应当以当事人实际履行的合同作为工程价款的结算根据”。一审法院以《建筑施工补充协议书》作为工程价款的结算根据，并无不当，上诉人**住宅建设公司要求以《河北省建设工程施工合同》作为工程价款的结算根据的上诉请求，于法无据，本院不予支持。

关于河北莱科工程咨询有限公司接受一审法院委托作出工程造价鉴定意见书是否有瑕疵，应否予以调整的问题。此次工程造价有确定的部分，亦有争议部分的具体处理结果，还有不予鉴定的部分。当事人双方上诉状中提及的幕墙问题、人工费调整问题、倒运土方问题、鉴定数额问题、70万工程款扣除问题，一审法院结合鉴定结果予以裁判。且目前并没有足够的证据证明该鉴定结论存在鉴定机构或鉴定人员不具备相关鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足、经过质证认定不能作为证据使用的等情况。在没有充分有效证据证明鉴定存在瑕疵的情况下，在没有重新提起鉴定申请的前提下，一审法院做出认定并无不妥，**达意公司、**住宅建设公司的上诉请求，于法无据，本院不予支持。

关于如何确定工期延误的责任进而确定违约责任的问题。首先，当事人实际履行的合同系《建筑施工补充协议书》，该补充协议约定375天的工期，**住宅建设公司认为该工期违反国家强制性规定，属于缩减工期的上诉理由，应当提供证据，但其提供的证据不足以证明其主张。其次，本案竣工时间系法律的推定，**达意公司虽然对实际竣工时间为2018年12月8日有重大分歧，但一审法院以此系**达意公司广告牌显示的工程竣工时间，且部分使用了案涉工程，进而确定竣工时间符合法律规定，并无不妥。**达意公司的上诉请求于法无据，本院不予支持。再次，《建筑施工补充协议书》约定了明确的施工工期，**住宅建设公司认为存在顺延的情形，但并未明确约定工期顺延的事由。**住宅建设公司亦不能提供证据证明其在合同约定的期限内向发包人或监理人提出过工期顺延的申请，亦未提供**达意公司在约定期限后同意顺延的证据，且**住宅建设公司提出的顺延理由并非是法律规定的工期顺延理由，故**住宅建设公司应承担举证不能的责任。

综上，**住宅建设公司上诉请求不能成立，**达意公司上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费96298元，由上诉人**住宅建设工程集团有限公司承担48149元，由**达意科技股份有限公司承担48149元。

本判决为终审判决。

审判长　　贾慧贤

审判员　　徐志辉

审判员　　杨鹏章

二〇二一年十一月十日

书记员　　刘雪姣