***、**县***工程项目管理有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新30民终317号 上诉人（原审原告）：***，男，1979年9月8日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区喀什市。 委托诉讼代理人：李芝兰，新疆正***事务所律师。 上诉人（原审被告）：**县***工程项目管理有限公司，住所地新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州**县双拥路帕米尔小区4号楼3**103室。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，新疆曼泽律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**县天源市政工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州**县***19-2号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，新疆法辰律师事务所律师。 上诉人***、**县***工程项目管理有限公司（以下简称***公司）因与被上诉人**县天源市政工程有限责任公司（以下简称天源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区**县人民法院（2021）新3024民初383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月2日立案后，依法组成合议庭，于2021年12月11日公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人李芝兰，上诉人***公司的法定代表人***及其委托诉讼代理人**，被上诉人天源公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销（2021）新3024民初383号民事判决，改判支持***的一审诉讼请求。事实和理由：一、天源公司并不是涉案工程的发包方，应该对其违法分包工程的行为承担全部的责任。一审法院将天源公司当作了涉案工程的发包人，但天源公司其实是涉案工程的中标人，是工程的承建单位，并不是发包人。天源公司违反相关法律规定，将涉案工程违法分包给**后，**又将工程违法转包给自己控股的***公司，再以***公司的名义与***签订合同，其一系列的违法行为皆是天源公司所为，应该由天源公司承担本案的支付义务。二、通过一审庭审查明，天源公司中标工程后，将涉案的工程分包给了本案的案外人**，并将发包人给付的所有的工程款支付给了**，严重侵犯了实际施工人的利益，应该由天源公司履行支付工程款的义务。三、一审法院程序错误，应该依法追加违法分包人**为本案被告，但一审法院拒不采信***的申请，不予追加，属程序违法。通过一审的庭审调查，承建单位天源公司将涉案工程分包给了**，所有工程款支付给了**，但**怎样支付收到的工程款，一审法院无法查明。***依法要求追加**，法院不予准许，违背了法律的规定和程序。本案本就是工程款支付纠纷，如果不将**追加为本案被告，无法查清本案支付工程款的事实。四、判决***公司承担支付义务没有事实和法律依据。依据法律规定，***与***公司签订的合同应依法认定无效，在违法分包的基础上还认定***公司和***签订的合同有效，是无任何事实和法律依据的。基于***公司与***签订的合同无效，一审判决***公司承担支付义务是错误的。综上所述，一审法院认定事实不清，程序违法，适用法律错误，请二审法院依法改判支持***的上诉请求。 ***公司辩称：一审判决确实存在认定事实不清，适用法律错误的情形。天源公司是涉案工程的中标方，我公司从未参与整个工程项目。***在一审庭审中强调从未与我公司签订过《劳务协议书》，该协议书是***在我公司任职期间私自加盖公章，双方从未就涉案工程进行过协商及签订过《劳务协议书》，一审法院判决我公司承担责任没有法律依据。本案中天源公司是承建单位，理应对外承担相关责任。 天源公司辩称，我公司不认识***，与***没有任何合同关系。按照合同相对性原则，理应向***公司主***。况且我公司已经按照合同约定支付了工程款，一审庭审中***公司也予以确认。***公司主张我公司作为承建方应当承担连带责任，应当提出明确的法律依据。 ***公司上诉请求：依法撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一审法院认定事实不清，导致判决有误，请求二审法院予以改判。一审中，我公司在庭审中强调与***从未签订过《劳务协议书》，并且对于***提交的《劳务协议书》的三性我公司不予认可。一审法院对我公司不认可的证据未经审查，径直按照该《劳务协议书》进行判决，侵害我公司的合法权益。首先，对《劳务协议书》中加盖公章的真实性，我公司一直持合理怀疑的态度，因为我公司的负责人及管理人员从未见过该《劳务协议书》，更未在《劳务协议书》上加盖过公章，该《劳务协议书》中除了公章，无任何人的签字，***提交的《劳务协议书》是与谁签订的、在什么地方签订的、何时签订的都不得而知。庭审时，就该协议书向公司大股东**询问，**也否认是其所签，也未见过该《劳务协议书》。按照法律的规定，合同上只有印章而没有法定代表人或者委托代理人签字，那么该合同的效力是待定的，我公司作为法人单位，是法律上拟制的人，而法人的民事权利必须由法定代表人或者委托代理人来行使，法人订立合同则由法定代表人或者委托代理人签字、盖单位公章，单位的公章具有一定的公示效力，但并非加盖公章，就是法人的真实意思表示。本案一审时，我公司不认可《劳务协议书》，一审法院应当查明在《劳务协议书》上加盖公章的经办人为何人，以及《劳务协议书》中自行书写的结算价款内容是与谁商定的，而一审法院忽略该重要事实进行判决，侵害了我公司的合法权益，应当改判。其次，一审法院按照***提交的《劳务协议书》计算工程价款有失公平性，也不符合市场交易习惯。涉案工程中标价为814420.14元，审定价为739732.7元。一审法院认定***的工程造价为666551.13元，是按照天源公司扣除我公司产生的工程费用146363.14元的一半，即减去73181.57元后计算得出666551.13元（739732.7元-73181.57元）。但一审中已经查明，我公司从天源公司领取的工程款为668057元。按照一审法院的判决，我公司在案涉工程中不仅一毛钱不挣，还得替***垫付73181.57元的工程费用。我公司投入了大量的人力、物力、精力不可能替***做嫁衣，这也不符合交易习惯。我公司与***无亲无故，不可能自己贴钱，为***承揽一个工程项目，并且让其获利。我公司在向***支付工程款后还得承担相应的税金，不符合常理。一审法院判决不仅不符合案件基本事实，也侵害我公司的合法权益，有违公平、**。第三，一审中，因我公司的股东不在**县，导致股东通过微信转账付的款并未列在已付款项中，二审中，我公司将出示新证据予以证实。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。 ***辩称，涉案的《劳务协议书》上到底公章如何加盖的，是***公司内部管理问题，不能否定《劳务协议书》的真实性。且在一审庭审中***公司法定代表人***认可***是实际施工人，***还从***公司的财务室领取了部分工程款，***公司实际上也在履行协议书项下的支付义务。由此能证明***公司与***有合同关系。对于工程款结算数额，一审法院是在查明事实的基础上计算出来的，判决工程款数额为422051.13元符合事实。 天源公司辩称，***公司在上诉状中并未将我方列为被上诉人，而是列为原审被告，因此我方不发表答辩意见。 ***向一审法院起诉请求：1．依法判令天源公司与***公司连带支付***工程款524882.73元；2．本案保全费、保全责任保险费由天源公司与***公司承担。 一审法院认定事实：2018年6月24日，天源公司从**县黑孜苇乡人民政府处承揽了**县黑孜苇乡坎久干村防渗渠项目后，将该项工程转包给**，约定涉案工程的工程总价为814420.14元，**向天源公司支付订立合同的费用500元、涉案工程合同总价17.91％的管理费及税费145863.14元。**承揽涉案工程后，以***公司的名义将涉案工程转包给***，***于2018年6月入场施工。涉案工程施工过程中，2018年8月1日，***公司与***签订《劳务协议书》，合同的甲方为***公司，乙方为***。双方约定：工程名称为黑孜苇乡坎久干村防渗渠，工程地点为新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州**县黑孜苇乡坎久干村，工期为2018年8月1日至2018年8月31日，取费标准为按中标价计算总造价814420.14元。乙方的权利与义务为：1．完成项目所产生的工程机械、施工材料、用水用电、人员工资等费用全部由乙方承担。2．承揽工程时产生的各项费用，***双方按完成项目费用总金额平摊。付款方式：甲方结合业主付款情况，乙方的工程质量、工程进度进行费用结算，甲方用三次付清全部费用，第一次按项目合同总额的30％，第二次按项目合同总额的30％，第三次在审计部门核定完工程量后，除按规定预留质保金后，甲方一次付清全部尾款。合同的首部及尾部甲方处加盖***公司的印章。另查明，扣除**应当支付天源公司的各项税费共计146363.14元，天源公司已支付**涉案工程的工程款共计668057元。还查明，2018年8月14日，***向***公司借支工程款30000元，同时出具借条一张；2018年8月15日，***向***公司申请借支水泥钢筋款10000元，由***在经费申请计划表上申请人处签字，部门审核人处备注“经***认可同意支付”，***签字予以确认；2018年8月19日，***公司向***支付材料款15000元，由***出具收条一张，备注“购买材料，多退少补”，收条上由***、***签字予以确认；2018年8月20日，***向***公司申请借支工程款30000元，由***在申请人处签字确认，***在部门负责人审核处备注“经**同意借给***30000元”，财务负责人审核处备注“实际支付25000元”；2018年8月31日，***向***公司借支工程款20000元，**在领导批示处备注“同意”并签字确认；2018年8月30日，***向***公司申请借支工程5000元，由***在部门负责人审核处签字予以确认，总经理审批处备注“同意支付”，由**签字确认；2018年9月3日，***向***公司借支工程款20000元，***签字予以确认，由**在领导批示处备注“同意”，并签字予以确认，***在借款人处签字；2018年11月28日，***向***公司借支工程款10000元，***签字予以确认，***在借款人处签字；以上***公司向**支付工程款共计135000元。再查，**县黑孜苇乡坎久干村防渗渠项目于2018年9月29日竣工验收合格。2019年4月2日，经**县固定资产投资审计中心审计，涉案工程的审定价为739732.7元。庭审中，***自认***公司已支付其工程款244500元。***公司陈述，**为***公司的持股比例最高的股东，系***公司的实际控制人，***亦为***公司的股东。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一是***公司与***之间是否存在建设工程施工合同关系；二是***要求***公司支付其工程款524882.73元的诉讼请求是否有事实及法律依据。关于本案的争议焦点一，庭审中，***公司辩称《劳务协议》系***与***公司的大股东**所签订，***公司对《劳务协议书》不知情，对***公司的该项辩解意见，一审法院依法不予采纳，理由如下：**系***公司持股比例最高的股东及***公司的实际控制人，其能够支配***公司的行为，**有权代表***公司与***签订合同，且***提交的2018年8月15日***签字确认的《经费申请计划表》备注：“经**同意支付”，2018年8月19日***出具的收条上亦有***公司的法定代表人***签字予以确认，足以证实***公司将涉案工程转包给***，并在施工过程中向***支付工程款的事实，故《劳务协议书》系***公司与***的真实意思表示。关于本案的争议焦点二，因***不具备建设工程施工资质，其与***公司之间的建设工程施工合同违反了法律强制性规定，《劳务协议书》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案工程已竣工验收，***公司应当参照合同约定支付***工程价款。***要求***公司按照涉案工程的审定价739732.7元计算涉案工程的工程价款，扣除***应当承担的承揽工程产生的费用的一半即73181.57元，***公司应支付***涉案工程的总价款为666551.13元，***自认***公司已支付其工程款244500元，***公司还应当支付***工程款422051.13元，故对***要求***公司支付其工程款524882.73元的诉讼请求，一审法院依法予以支持422051.13元。由于本次诉讼***购买诉讼财产保全责任险1050元系***支出的合理诉讼费用，属***公司给***所造成的损失，故对***要求***公司支付其购买诉讼财产保全责任险1050元的诉讼请求，一审法院依法予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”发包人承担责任的前提条件是欠付工程价款，且承担的并非连带责任，现天源公司已将涉案工程款支付完毕，故***要求天源公司承担连带支付工程款的诉讼请求，缺乏法律依据，一审法院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、***公司于判决生效之日起五日内支付***工程款422051.13元；二、***公司于判决生效之日起五日内支付***保全责任保险费1050元；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费9048元，减半计取为4524元，申请费3145元，由***负担1210元，***公司负担6459元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1．涉案《劳务协议书》能否作为认定案件事实的依据；2．天源公司是否应当承担涉案工程款的连带支付责任；3．**是否应当依法追加为本案当事人。 根据《中华人民共和国合同法》第三十二条：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者**时合同成立。”第四十四条：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”本案中，***与***公司签订的《劳务协议书》上加盖有***公司的印章，且***已经按照《劳务协议书》的约定完成施工任务，故该《劳务协议书》系***公司与***的真实意思表示。***公司上诉提出《劳务协议书》仅加盖了公司印章而未经法定代表人或委托代理人签字，对该《劳务协议书》不知情、不认可的主张，因涉案协议书盖有***公司印章，即可表明其有订立合同的意思表示，并且双方在《劳务协议书》中就合同签订未作出特别约定，故签字或**具有同等效力。结合在案证据《经费申请计划表》中的备注及***出具的收条上***公司法定代表人***的签字及支付工程款的情况，足以证实***公司对涉案《劳务协议书》是知情的，且***公司在二审审理期间未提供充足证据否定印章的真实性，其仅以法定代表人未在《劳务协议书》上签名、签订过程及协议内容不知情为由主张不承担合同责任，本院不予支持。本案中，***与***公司签订的合同虽为《劳务协议书》，但根据合同内容来看，实为建设工程施工合同。因***不具备建筑工程施工资质，其与***公司签订的《劳务协议书》违反法律强制性规定而无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案工程已竣工验收，***公司应当参照合同约定支付***工程价款。一审法院按照涉案工程审定价及根据双方合同有关结算条款，扣除已付工程款，认定***公司应向***支付工程款422051.13元正确，本院应予维持。***公司上诉提出的涉案工程税金的问题，因双方在合同中对税金的负担并未明确定约定，一审法院对税金不予处理亦无不当。 对于***上诉提出天源市政公司应承担连带支付责任的主张，从涉案当事人之间的合同关系来看，天源公司与***之间并不存在建设工程施工合同关系，而是***公司与***之间存在合同关系。因此，基于合同相对性原则，***应向其合同相对方***公司请求支付工程款，而不能向与其没有合同关系的天源公司请求。且经查明天源公司并非涉案工程的发包人，***上诉提出天源公司应承担连带支付责任的主张，既无事实依据，也无法律依据，本院不予支持。 对于***提出天源公司将工程款全部支付到**个人账户，应当追加**为本案当事人参加诉讼以便查明事实的主张，一审法院根据当事人提供的证据及相关陈述，本案相关事实已查明，无须追加**参加诉讼，一审法院对其追加申请不予准许，并无不当。 综上所述，***、***公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费，***预交9049元，由其自行负担，**县***工程项目管理有限公司预交7647元，由其自行负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　刘　　　　　　　　　　　　磊 审 判 员　    古力　　米克热莫合旦 审 判 员　    热拉古丽阿布都卡德尔 二〇二一年十二月十七日 法官助理　    尼　　　　里帕*** 书 记 员　 　 　 　  　 龙　有　名