某某、安徽省庐江县建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省合肥市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）皖01民终3235号

上诉人（原审原告）：***，男，1958年8月20日出生，汉族，住安徽省合肥市肥东县。

委托诉讼代理人：何流，安徽万世律师事务所律师。

被上诉人(原审被告):安徽省庐江县建筑安装工程有限公司，住所地安徽省合肥市庐江县庐城镇军二东路2号，统一社会信用代码91340124788576194H。

法定代表人：徐叶树，总经理。

委托诉讼代理人：马发前，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：张汝勇，安徽典兴律师事务所律师。

被上诉人(原审被告):安徽海纳置业有限公司，住所地安徽省合肥市庐江县庐城镇军二中路2号，统一社会信用代码91340124551837720P。

法定代表人：盛习玉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张汝勇，安徽典兴律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人安徽省庐江县建筑安装工程有限公司（以下简称“庐江建安公司”）、被上诉人安徽海纳置业有限公司（以下简称“海纳公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省庐江县人民法院(2016)皖0124民初2986号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原审判决，依法将该案发回重审或直接改判庐江建安公司给付***工程款11853528.80元及利息损失1622390.87元（利息损失自2014年1月11日起按中国人民银行同期贷款利率标准暂计算至2016年6月30日，最终数额计算至款清之日止），海纳公司对前述欠款承担连带给付责任。

事实与理由：一、原审判决适用法律错误，***与庐江建安公司是转包关系，不是“挂靠关系”。1、***与庐江建安公司签订的《建筑工程内部承包合同》性质，名为“内部承包”，实为“转包”。2、***并非“挂靠”庐江建安公司承接建设工程。如果***挂靠庐江建安公司承接建设工程，其应当参与涉案工程的投标、订立合同等活动。实际上上述行为均由庐江建安公司完成，与***无关。3、***作为涉案工程的实际施工人，理应有权向庐江建安公司、海纳公司主张工程款。

二、***认为一审法院认定涉案工程尚未决算完毕，属于认定事实错误。涉案工程已经竣工并验收合格，庐江建安公司应向***支付拖欠工程款11853528.80元及截止2016年6月30日利息1622390.87元（顺延计息至款清之日），海纳公司在庐江建安公司欠付涉案工程款的范围内承担连带责任。***施工的涉案工程已于2012年起陆续竣工并验收合格。***与庐江建安公司签订的《建筑工程内部承包合同》中约定的条款“最终造价按庐江建安公司与***项目部结算审核价计算”有效，***与庐江建安公司就海纳国际住宅小区1#5#楼、2#3#4#楼、道排、景观及配电房工程、商业2#楼及物业管理房工程《结算书》上的签字或盖章确认工程款总额为46670328.81元，根据相关汇款账单，庐江建安公司仅支付了34816800元工程进度款，尚欠1185,3528.80元工程款没有支付。海纳公司在庐江建安公司欠付涉案工程款的范围内承担连带责任。

庐江建安公司、海纳公司辩称：一审已经查明，***不具备承包资质，涉案工程签订均有***参与，其享有涉案工程权利并承担义务，庐江建安公司只收取管理费，***与庐江建安公司是挂靠关系，同时有生效判决认定***挂靠庐江建安公司进行施工，因此，足以认定***挂靠庐江建安公司承建涉案工程。***依据结算书结论主张工程款，没有依据。***与庐江建安公司是挂靠关系，结算主体是庐江建安公司和海纳公司，***依据结算书结论向庐江建安公司主张工程款，但结算主体与***无关，且结算书在竣工验收前三个月完成，结算书不具有真实性。***放弃司法鉴定，依据结算书结论主张工程款，没有依据。一审判决正确，请求驳回上诉。

***向一审法院提出诉讼请求：1、要求庐江建安公司给付工程款11853528.80元及利息1622390.87元（利息自2014年1月11日起按中国人民银行同期贷款利率标准计算至2016年6月30日，计1622390.87元，此后利息计算至实际给付之日）；2、海纳公司在差欠庐江建安公司工程款范围内承担责任。

一审法院认定事实：2011年1月26日，庐江建安公司以招投标方式取得海纳公司投资建设的海纳国际住宅小区物业管理用房建筑工程，并签订了《建设工程施工合同》，约定合同价款为693984元。2011年2月22日，庐江建安公司以招投标方式取得海纳公司投资建设的海纳国际住宅小区1#-5#楼建筑工程，并签订了《建设工程施工合同》，约定合同价款为14127904元。海纳国际住宅小区1#-5#楼及物业管理用房建筑工程合同载明价款合计14821888元。2011年4月20日，海纳公司与庐江建安公司签订《建设工程施工合同补充协议书》一份，双方对海纳国际住宅小区1#-5#楼及物业管理用房工程施工范围、工程造价等进行了约定。***在该份补充协议书乙方（庐江建安公司）授权代表人处签字。2011年4月20日，庐江建安公司与***签订《建筑工程内部承包合同》，约定***承建海纳国际住宅小区1#-5#楼及物业管理用房工程，工程造价为14821888元（内部承包合同工程造价结算方法依据海纳国际小区1#-5#楼及管理用房建设工程施工合同补充协议书的内容）；乙方（***）按工程总价款的1.5%上缴甲方（庐江建安公司）管理费用；业主单位拨款必需拨至甲方账户，甲方在二个工作日内扣除上缴管理费以外全部由乙方自行支配。海纳公司工作人员吴金信在该内部承包合同下方签名。

2012年11月8日，庐江建安公司以招投标方式取得海纳国际住宅小区2#楼商业楼及9#楼建筑工程，并签订了《建设工程施工合同》。当日，海纳公司与庐江建安公司签订《建设工程施工合同补充协议书》一份，双方对海纳国际住宅小区2#商业楼及9#楼工程施工范围、工程造价等进行了约定。2012年11月21日，庐江建安公司与***签订《建筑工程内部承包合同》，约定***承建海纳国际小区2#商业楼和9#楼工程，本工程施工图中甲方（庐江建安公司）承包的部分造价约1660万元（内部承包合同工程造价结算方法依据海纳国际小区2#商业楼和9#楼及管理用房建设工程施工合同补充协议书的内容）。海纳公司工作人员吴金信在该内部承包合同的鉴证处签名。

合同签订后，***开始承建海纳国际住宅小区1#-5#楼、2#商业楼工程，其中9#楼***未实际承建。2012年10月1日，海纳公司与庐江建安公司签订《海纳国际室外工程施工合同》一份，约定海纳国际住宅小区1#-8#楼室外建筑安装工程，包括室外雨污水排放、室外道路（即小区道排、景观及配电房建设工程）由庐江建安公司承建。针对该部分工程庐江建安公司与***之间未签订内部承包合同，但由***实际承建。2013年7月份至2014年9月份，案涉工程先后竣工验收备案，其中海纳国际住宅小区2#商业楼及物业管理用房竣工验收时间为2014年4月份。***分别从海纳公司、庐江建安公司领取案涉工程款合计35316800元，其中海纳公司给付4781890元，庐江建安公司给付30534910元。海纳公司给付庐江建安公司工程款共计31234910元，***尚欠庐江建安公司管理费、税金等。

2013年11月28日，***委托安徽华人律师事务所律师范传杰、解金刚向海纳公司提交律师函一份，载明：“现就请贵公司尽快协调各方完成海纳国际住宅小区工程款决算支付工程相关事宜，致函贵公司。……***项目部向贵公司上报决算已经很长时间。贵公司至今没有完成工程款审核工作，致使工程款没有及时支付。……本律师根据***要求，提请贵公司成立工程款决算审核小组，共同完成工程款的审核工作。审核小组组成单位和人员如下：1、贵公司委托的合肥莲道工程造价咨询有限公司；2、***委托的决算员荚树军；3、合肥工程建设承包有限公司指派的决算员；4、庐江建安公司指派的决算员；5、贵公司负责人吴金信；6、项目部负责人***”。

同时查明，封面为海纳国际住宅小区1#、5#楼工程《结算书》载明：建设单位为海纳公司；施工单位为庐江建安公司；编制时间为2014年1月11日；建筑工程审核汇总表处载明海纳国际住宅小区1#、5#楼工程款为18842943.16元。封面为海纳国际住宅小区2#-4#楼工程《结算书》载明：建设单位为海纳公司；施工单位为庐江建安公司；编制时间为2014年1月11日；建筑工程审核汇总表处载明海纳国际住宅小区2#-4#楼工程款为15801606.38元。封面为海纳国际住宅小区道排、景观及配电房工程《结算书》载明：建设单位为海纳公司；施工单位为庐江建安公司；编制时间为2014年1月11日；建筑工程审核汇总表处载明海纳国际住宅小区道排、景观及配电房工程款为4233127.42元。庐江建安公司分别在上述《结算书》封面的施工单位和建筑工程审核汇总表处加盖了公章。***在上述建筑工程审核汇总表的下方空白处签字。浙江长城工程监理有限公司亦在上述建筑工程审核汇总表的下方空白处加盖公章。

封面为海纳国际住宅小区商业2#楼及物业管理房楼工程《结算书》载明：建设单位为海纳公司；施工单位为庐江建安公司；编制时间为2014年1月19日；建筑工程审核汇总表处载明海纳国际住宅小区商业2#楼及物业管理房工程款为7792651.85元。庐江建安公司在《结算书》封面的施工单位和建筑工程审核汇总表处加盖了公章。***在建筑工程审核汇总表的下方空白处签字。浙江长城工程监理有限公司在《结算书》封面下方加盖了公章。上述四份《结算书》所载明的工程款合计46670328.81元。

另查明，2014年1月25日，海纳公司向庐江建安公司出具通知一份，要求庐江建安公司接到该份通知后30日内到审计公司即合肥莲道工程造价咨询有限公司对账。2014年1月27日，余年生受***的委托签收了该份通知。2014年8月7日，2份工程款支付申请表载明：“致浙江长城工程监理有限公司合肥分公司，我方已完成海纳国际住宅小区商业2#楼内外粉、水电安装工程，按合同工程节点付款之约定工作，现上报67万元工程款申请表”。“我方已完成海纳国际住宅小区商业2#楼验收通过后，按合同工程节点付款之约定工作，现上报52万元工程款申请表。***在该工程款支付申请表项目经理处签字，庐江建安公司在施工单位处盖章。”庭审中，经该院释明***自愿放弃对案涉工程造价进行司法鉴定。

本案主要争议焦点：

（一）、***与庐江建安公司之间是转包合同关系，还是挂靠关系？

对此焦点，***认为，其非庐江建安公司员工，庐江建安公司与***之间虽签订的合同名为内部承包合同，但双方之间实为转包合同关系。

庐江建安公司认为，***在前期施工海纳国际住宅小区6#-8#楼建筑工程中与海纳公司相关负责人建立了良好业务关系。2011年1月，海纳公司开发海纳国际小区1#-5#楼及物业管理用房建筑工程时，***提出用庐江建安公司名义承包该工程。***以庐江建安公司名义参加案涉工程招投标。中标后，其以庐江建安公司名义与海纳公司签订了施工合同及补充协议，同时，***与庐江建安公司签订内部承包合同。在施工合同以及补充协议签订过程中，***作为挂靠人参与合同的签订，故***与庐江建安公司之间系挂靠关系。

海纳公司认为，***挂靠庐江建安公司名义实际承建海纳国际住宅小区。在投标前已确定由***承包案涉工程，且在招投标、签订施工合同、补充协议过程中，***均作为实际权利人参与相关合同的签订。另外，***与庐江建安公司签订的内部承包合同，海纳公司亦参与签订。***在施工过程中，以庐江建安公司名义向海纳公司报送工程进度和施工资料，工程价款的结算也是***与海纳公司之间决算，与庐江建安公司无关。

（二）、案涉工程款是否已结算完毕？

对此焦点，***认为其与庐江建安公司之间对案涉工程款已进行了决算，建筑工程审核汇总表由***签字确认，监理单位浙江长城工程监理有限公司加盖了公章，庐江建安公司在《结算书》上盖章确认，双方对案涉工程已结算完毕。

庐江建安公司认为***所提交的《结算书》实为其以挂靠单位即庐江建安公司名义向业主单位即海纳公司报送决算材料。《结算书》内的各项审核表均无各项目负责人签名，该《结算书》非最终给付工程款依据，故案涉工程款未结算。

海纳公司认为***承包的案涉工程款应报海纳公司决算，***与庐江建安公司之间不存在工程款决算。

一审法院认为，公民、法人的合法民事权益受法律保护。本案主要争议焦点为***与庐江建安公司之间是转包合同关系，还是挂靠关系？从本案事实来看：第一，***在对海纳国际住宅小区6#-8#楼建筑工程施工过程中，与海纳公司便有业务往来，具备先行了解或掌握海纳公司关于案涉工程的发包信息便利条件。2011年4月20日，海纳公司与庐江建安公司签订《建设工程施工合同补充协议书》时，***便以庐江建安公司授权代表人身份签字，直接参与海纳公司与庐江建安公司之间的合同签订。***与庐江建安公司签订《建筑工程内部承包合同》时，海纳公司员工吴金信亦参与合同的签订。第二，海纳公司与庐江建安公司之间合同约定海纳国际住宅小区1#-5#楼及物业管理用房建筑工程合同价款，与庐江建安公司和***之间合同约定工程价款相同，均为1482188元。即庐江建安公司在案涉工程中仅收取管理费，未获得合理收益。第三，从2013年11月28日***委托安徽华人律师事务所律师范传杰、解金刚向海纳公司致函，要求成立以***、海纳公司、庐江建安公司等相关人员为工程款决算审核小组，共同完成工程款的审核工作来看，案涉工程决算非***与庐江建安公司之间进行。综上，自然人***不具有承包案涉工程资质，为案涉工程实际施工人。庐江建安公司虽具有承建资质，但只负责资质上的配合，案涉工程合同的签订均有***参与其中，***享有案涉工程权利并承担相应义务。故***与庐江建安公司之间系挂靠关系，非转包合同关系。因实际施工人***系自然人，未取得建筑施工企业资质，挂靠庐江建安公司名义签订的建筑工程施工合同违反法律规定，依法无效。

针对案涉工程是否已经结算完毕问题，该院认为，第一，***提交的《结算书》所载明的决算主体为：建设单位海纳公司，施工单位庐江建安公司，非实际施工人***与承建单位庐江建安公司之间决算。第二，该《结算书》载明编制时间为2014年1月份，而部分案涉工程竣工验收时间为2014年4月份，即工程尚未竣工验收，工程款已先行决算，不符合建设工程常理。第三，从***要求成立以***、海纳公司、庐江建安公司等相关人员为工程款决算审核小组来看，案涉工程决算尚未结束。综上，该院认为，案涉工程尚未结算完毕。因案涉工程系***挂靠庐江建安公司名义实际承建，故工程造价需***和庐江建安公司共同与业主方海纳公司进行决算。另经该院释明，***自愿放弃对案涉工程造价进行司法鉴定，仍坚持依据所谓的《结算书》结论主张给付工程款，无事实及法律依据，该院不予支持。据此，案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回***全部诉讼请求。本案一审案件受理费102656元，由***负担。

二审中，***提供如下证据：证据一：开工报告，证明目的：证明案涉工程商业2#楼于2012年11月11日已完成施工图审查、场地平整，施工现场水电已通，施工初期材料已到场，已具备开工条件，该商业2#楼已开工。高长生为庐江建安公司该项目负责人。证据二：建筑工程施工许可证（两份）、关于任命***同志为海纳国际住宅小区1#—5#楼工程项目负责人的通知，关于要求使用塔吊增加费用的报告。证明目的：1、证明案涉工程1—5#楼、物业管理用房庐江建安公司项目经理为钱恒良；庐江建安公司向各处室及项目部发文“任命”***为案涉工程1—5#楼工程项目负责人，其职责为配合项目经理做好工程管理工作；2、证明庐江建安公司以项目部名义申报在案涉工程中使用塔吊增加费用，获得庐江建安公司及海纳公司准许；3、证明庐江建安公司参与了案涉工程的管理。证据三：钢材还款合约（复印件）、商品混凝土买卖合同。证明目的：证明案涉工程中，***以个人名义对外开展经营活动的事实。庐江建安公司、海纳公司质证意见：证据一，真实性无异议，与本案争议焦点没有关联性。证据二，真实性无异议，***以庐江建安公司名义承接工程，应当认定***挂靠庐江建安公司。证据三，钢材还款合约是复印件，真实性不认可；混凝土买卖合同，本公司未参与，真实性不认可。庐江建安公司提交的生效判决已经认定***挂靠庐江建安公司。本院认为，对于各方真实性无异议的证据，本院予以采信，然***以此否认挂靠关系依据不足，本院不予支持。

庐江建安公司提交如下证据：安徽省庐江县人民法院（2016）皖0124民初474号判决书、安徽省合肥市中级人民法院（2016）皖01民终5692号民事判决书、安徽省高级人民法院（2017）皖民申1351号民事裁定书，证明庐江建安公司与***是挂靠关系，不是转包关系。***质证意见：证据的真实性无异议。该案中，庐江建安公司与***均明确，案涉工程的钢材买卖系***个人与案外人进行，因此，证明我方证据三的真实性。安徽省高院裁定书第2页，对案件事实审查后，钢材均由***购买自门市部，并未涉及***与建安公司是否确定为挂靠关系。这三份法院文书，***与建安公司均未提交施工合同及内部承包合同等判定***与建安公司法律关系的基础证据材料。因此，这三份文书对***与建安公司是否存在挂靠关系，因案件当事人的原因不具有充分的事实依据。其认定***挂靠庐江建安公司的结果，应当不具有有效性。本院认为，各方对于证据的真实性均无异议，本院予以确认，其中安徽省合肥市中级人民法院（2016）皖01民终5692号民事判决、安徽省高级人民法院（2017）皖民申1351号民事裁定系属生效裁判文书，其关于***挂靠庐江建安公司承建海纳国际小区1-5号楼的事实认定，本院予以确认。

对于原审判决认定的、双方无争议的事实，本院予以确认。

本院认为，当事人对其主张的事实有责任提供证据予以证明。本案中***诉请主张应具备案涉工程款已经结算完毕的事实基础。现***主张的工程款计算依据为《结算书》，然通过该《结算书》所载明的决算主体、内容及编制时间来看，应属于***以庐江建安公司名义向海纳公司报送的结算书，***以此主张结算完毕并据此计算其应得工程款理由不能成立。***经原审法院释明后仍自愿放弃对案涉工程造价进行司法鉴定，坚持依据《结算书》结论主张给付工程款，致使其诉请主张缺乏事实及法律依据，对此应自行承担举证不能的法律后果。原审法院基此判令驳回***的诉讼请求并无不当，本院依法予以维持。

综上所述，***的上诉请求于法无据，应予驳回。原审法院判决结果并无不当，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费102656元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　勇

审判员　王　莉

审判员　董江宁

二〇一八年八月二日

书记员　贾柏轩

附相关法律法规：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。