河北旺田土地开发整理有限公司、广宗县路畅公路工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

河北省邢台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）冀05民终1831号

上诉人（原审原告）：河北旺田土地开发整理有限公司，住所地邢台市桥西区守敬南路311号二层。

法定代表人：董素延，该公司经理。

委托诉讼代理人：王金刚，河北领航律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***路畅公路工程有限公司，住所地***光明街。

法定代表人：李月端，该公司经理。

委托诉讼代理人：郑占舜，河北民盾律师事务所律师。

原审第三人：董增书，男，汉族，1975年12月11日出生，住河北省沙河市。

委托诉讼代理人：孔卫芳，河北守敬律师事务所律师。

上诉人河北旺田土地开发整理有限公司因与被上诉人***路畅公路工程有限公司及第三人董增书建设工程合同纠纷一案，不服河北省沙河市人民法院（2018）冀0582民初3267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人河北旺田土地开发整理有限公司委托诉讼代理人王金刚，被上诉人***路畅公路工程有限公司委托诉讼代理人郑占舜，原审第三人董增书委托诉讼代理人孔卫芳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

河北旺田土地开发整理有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求，即改判***路畅公路工程有限公司支付上诉人工程款132万元。2、一审和二审诉讼费、保全费由***路畅公路工程有限公司承担。事实与理由：1、一审判决认定事实错误，上诉人提供了诸多证据，证据之间能够互相印证，足以证明上诉人出资132万元修复水毁工程的事实，应当予以认定。2、退一步讲，即使法院认为上诉人的证据不足，应当向上诉人释明做修复工程款的鉴定。3、一审法院让董增书作为第三人参加诉讼是错误的。董增书只是作为***路畅公路工程有限公司的债权人，上诉人冻结的是***路畅公路工程有限公司对国土局的债权，与董增书无关。

***路畅公路工程有限公司答辩称，河北旺田土地开发整理有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。

河北旺田土地开发整理有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告***路畅公路工程有限公司向原告支付工程修复费用147.44万元。2、诉讼费由被告***路畅公路工程有限公司负担。一审庭审时变更诉讼请求为132万元。

一审法院认定事实：2016年8月13日，原告河北旺田土地开发整理有限公司与被告***路畅公路工程有限公司司签订协议书一份。内容为：“经甲乙双方协商，就沙河市白塔镇，浅井村三期土地整治项目验收前整改修复工程，达成以下协议：一、乙方负责对甲方承包的沙河市白塔镇浅井村三期土地整治项目第六标段毁坏部分径行修复，并达到原设计要求。二、修复工程所有费用由乙方承担，不再向甲方索要工程款。三、乙方对修复工程承诺在两个月内完成（因天灾、自然灾害等不可抗力因素除外）。四、修复完工后，双方共同就沙河市白塔镇浅井村三期土地整治项目协调验收工作。五、甲方负责配合乙方进行修复工作，如遇当地村民阻挠使工程无法进行时，由甲方进行协调处理，造成工期延误，可适当延期。六、甲乙双方共同派项目负责人对修复工程进行全程监督，乙方要配合甲方负责人的施工安排与协调。七、违约责任：如乙方在协议期限内不能按时完工，视为违约。甲方负责另选队伍进场施工，一切费用由乙方负责承担。八、双方签字盖章，协议生效。”原、被告签订协议后，被告***路畅公路工程有限公司未实际履行水毁工程修复义务。2017年4月26日，原告与邯郸市华晨环保工程技术有限公司签订协议书一份，主要内容为：由邯郸市华晨环保工程技术有限公司负责对原告承包的沙河市白塔镇浅井村三期土地整治项目第六标段毁坏部分进行修复，并达到沙河市白塔镇浅井村土地整治三期项目水毁灾后恢复重建工作实施方案的要求。修复费用132万元。此价格为固定综合价格，一次性包死，不做调整，竣工验收后一次性付清，业主验收前不拨付任何工程款。原告主张因被告未履行修复工程义务的原因，由原告负责找邯郸市华晨环保工程技术有限公司代为修复该毁坏部分工程并支付了工程款132万元，诉至本院要求被告支付原告工程修复费用147.44万元。本案审理中，原告为证实实际已支出修复费用，提供了邯郸市华晨环保工程技术有限公司给原告出具的水毁修复工程的收款收据及原告与邯郸市华晨环保工程技术有限公司之间的转款凭证，证明原告向华晨公司指定人员转账工程款的事实。但根据原告提供的付款收据，开具收据时间均为2017年6月至2018年5月期间，而转账凭证时间为2018年8月至9月期间，付款收据与转账凭证时间不一致，且转账凭证大部分为个人与个人之间转款，原告对此亦未能作出合理解释。原告虽申请邯郸市华晨环保工程技术有限公司修复涉案工程的工作人员贾志廷、李金勇出庭作证，但该两名证人不能具体说明涉案修复工程总的工程量、用土方量以及施工情况等。另原告主张该修复工程已于2017年3月完工，第三人董增书当庭陈述到在其与被告签订农田水利及田间道路项目施工协议后，2017年7月进入工地施工时，看到该水毁工程还在修复阶段，至于该修复工程由谁负责施工，第三人不清楚。庭审中查明第三人董增书未实际参与修复涉案工程。另查明，原告于2018年11月19日向本院申请诉前财产保全。请求依法冻结被告在河北省沙河市国土资源局的水利工程款债权129万元，冻结被告在***农村信用合作社联合社营业部账号J1333000184301存款18万元。本院于2018年11月19日作出（2018）冀0582财保87号民事裁定书，冻结了被告在河北省沙河市国土资源局的水利工程款债权129万元，冻结期限一年。

一审法院认为，当事人对自己的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明事实主张的，承担不利后果。本案中，原告依据与被告***路畅公路工程有限公司签订的协议及沙河市白塔镇浅井村土地整治三期项目水毁灾后恢复重建工作实施方案，要求被告支付涉案工程修复工程款项147.44万元。原告虽提供了因其找第三方邯郸市华晨环保工程技术有限公司进行修复已支出修复工程费用的付款收据及付款转账凭证，但未能提供可以证实邯郸市华晨环保工程技术有限公司实际修复涉案工程的相关证据。另原告所提供的付款收据均不是正式票据，与转账凭证的时间及金额也明显不一致，不能相互印证。综上所述，根据原告提供的现有证据，不足以证实邯郸市华晨环保工程技术有限公司实际施工的事实，也不能证实原告已向邯郸市华晨环保工程技术有限公司支付了涉案工程的修复费用132万元。故原告要求被告支付修复工程款147.44万元，证据不足，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告河北旺田土地开发整理有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币18,070元，由原告河北旺田土地开发整理有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人河北旺田土地开发整理有限公司提交证据：证据1、上诉人与沙河市国土资源局签订的工程施工合同，证明上诉人承揽了涉案工程的土地平整工程。工期2013年7月至2014年7月。证据2、对该项目的设计变更报告，由设计单位河北恒华信息技术公司出具，证明该土地平整工程分两个标段，一个是土地平整标段，一个是水利工程标段由被上诉人负责。相当于上诉人与被上诉人在同一个土地上分别施工不同项目。证据3、被上诉人负责人张帅到现场勘验水毁工程的照片。证明被上诉人负责修复水毁工程。证据4、沙河市人民政府验收通知，证明三期项目于2018年9月25日验收合格。说明由于被上诉人一些原因导致该项目很晚施工完毕才验收。这两个项目是一起验收的，只是分了两个标段。上诉人提交申请，申请法院到沙河市国土资源局对主管副局长调查被上诉人负责修复水毁工程的情况及申请法院到沙河市国土资源局土地整理中心调取沙河市白塔镇浅井村三期土地整治项目第六标段水毁部分修复费用的评审报告，上面显示修复费用。这笔费用需要由被上诉人承担。因我方也没有其他证据再证明修复费用，所以申请法院调取。证据5、（2017）冀0582民初295号沙河市人民法院民事判决书一份，证明***路畅公路工程有限公司已经完成的总工程量是90%，未完成的工程量价款32万余元。根据该判决书可以计算出沙河市国土局尚欠***路畅公路工程有限公司工程款129万元，该数额正好和***路畅公路工程有限公司与第三人签订的合同数额一致。该判决书还证明沙河市国土局撤回了要求解除和***路畅公路工程有限公司合同的诉讼请求。

被上诉人***路畅公路工程有限公司质证意见：对判决书没有异议，但与本案无关。诉争工程是因山洪暴发而导致的修复，山洪暴发应是不可抗力，该工程修复费用仍应由原承包方承担。不应转嫁到由***路畅公路工程有限公司承担。除了证据3照片外，对其他证据没有异议。证据3照片不能证明与本案有关联性。

第三人质证意见：以上证据不是二审中新证据。未在一审中提交质证，我方对该组证据不发表质证意见。该组证据也不能印证上诉人一审中要求147.44万元的主张。关于判决书，判决书与本案无关。总工程量90%只是一方当事人沙河市国土局单方陈述，不能作为认定案件事实的依据。

对当事人二审争议的事实及证据，本院认定如下：上诉人提交的证据1、2、4，被上诉人没有异议，予以认定。上诉人提交的证据3、5，因与本案缺乏关联性，不予采信。另，上诉人申请法院到沙河市国土资源局对主管副局长调查被上诉人负责修复水毁工程的情况及上诉人申请调取的沙河市白塔镇浅井村三期土地整治项目第六标段水毁部分修复费用的评审报告，因与待证事实无关联性，不予准许。本院查明其他事实与一审一致，予以确认。

本院认为，二审中，当事人围绕上诉人河北旺田土地开发整理有限公司提交的证据，能否认定其出资132万元修复了本案涉案的水毁工程分别陈述各方意见并举证质证。上诉人一审中提交了2017年4月26日其与邯郸市华晨环保工程技术有限公司签订的协议书，由邯郸市华晨环保工程技术有限公司负责对上诉人承包的沙河市白塔镇浅井村三期土地整治项目第六标段毁坏部分进行修复，并达到沙河市白塔镇浅井村土地整治三期项目水毁灾后恢复重建工作实施方案的要求，修复费用132万元。但未能提供可以证实邯郸市华晨环保工程技术有限公司实际修复涉案工程的相关证据。虽提供了因其找第三方邯郸市华晨环保工程技术有限公司进行修复已支出修复工程费用的付款收据及付款转账凭证，但其所提供的付款收据均不是正式票据，与转账凭证的时间及金额也明显不一致，不能相互印证。二审中，被上诉人认可其没有对涉案水毁工程进行施工，且均认可该三期项目于2018年9月25日验收合格。但上诉人一、二审提交的证据，仍无法证明其事实主张。其可待证据充分后另行主张。

综上所述，河北旺田土地开发整理有限公司的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18,070元，由上诉人河北旺田土地开发整理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　杨月花

审判员　　王华青

审判员　　武丽萍

二〇一九年七月二十五日

书记员　　刘　静

——