吉林省中部城市供水股份有限公司申请撤销仲裁裁决民事裁定书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）辽02民特285号

申请人：吉林省中部城市供水股份有限公司，住所地长春市。

法定代表人：贾洪玮，该公司董事长。

委托诉讼代理人：宿梦远，吉林功承律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王彬彬，吉林功承律师事务所律师。

被申请人：中电建振冲建设工程股份有限公司，住所地北京市昌平区。

法定代表人：郝勇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王学先，辽宁恒信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王圣翔，辽宁恒信律师事务所律师。

申请人吉林省中部城市供水股份有限公司（以下简称“吉林中部供水公司”）与被申请人中电建振冲建设工程股份有限公司（以下简称“中电建振冲公司”）申请撤销仲裁裁决一案，本院于2022年12月12日立案后进行了审查。现已审查终结。

吉林中部供水公司称：1.请求撤销大连仲裁委员会[2020]大仲字第699号裁决；2.本案诉讼费用由被申请人承担。事实与理由：一、关于本案事实情况。吉林中部供水公司作为发包人与中电建振冲公司依法订立《吉林省中部城市引松供水工程总干线施工三标段施工合同》，中电建振冲公司承包吉林省中部城市引松供水工程总干线施工三标段工程。在施工过程中，中电建振冲公司认为主洞TBM施工段的“模板制作和安装”项目系新增项目，向大连仲裁委员会申请仲裁，主张按照其自行组价的532.07元/m2计算该部分工程价款。吉林中部供水公司提出答辩意见并组织相关证据，表明案涉工程属于合同内的工程内容，不属于合同外新增部分，双方应按照合同约定确定单价、结算工程价款。大连仲裁委员会认为案涉工程应由中电建振冲公司申请造价鉴定，由鉴定机构对于案涉工程的单价进行确定。鉴定机构出具鉴定结论，认定案涉工程的单价为57.86元/m2。大连仲裁委员会组织双方对鉴定结论发表质证意见，各方对于鉴定结论的合法性均予以认可。大连仲裁委员会作出仲裁裁决时，未采纳鉴定意见，而以中电建振冲公司单方主张的532.07元/m2作为案涉工程的单价。二、关于申请撤销仲裁裁决的事实与理由。大连仲裁委员会未采纳鉴定结论，径行以中电建振冲公司单方提报的单价作为定案依据，程序违法。1.大连仲裁委员会既然认为中电建振冲公司应对于其主张承担举证责任，在鉴定意见已明确的情形下，应以鉴定结论作为定案依据，其无任何理由不采纳鉴定结论。其认为鉴定结论不具有唯一确定性，但事实上，鉴定机构已通过其专业知识并结合案件事实认定单价为57.86元/m2，鉴定结论非常明确，大连仲裁委员会关于此问题的认定是错误的。2.吉林中部供水公司已完成举证责任，认可鉴定机构出具的鉴定意见，不需要重新申请鉴定。退一步讲，大连仲裁委员会既然认为鉴定机构出具的鉴定意见不应采纳，应要求中电建振冲公司承担进一步举证责任，而不是要求吉林中部供水公司重新申请鉴定，关于举证责任的分配严重不合理，程序违法。3.更为严重的是，大连仲裁委员会认为吉林中部供水公司未同意重新申请鉴定，即以中电建振冲公司单方提报的单价作为定案依据。中电建振冲公司提报的单价严重偏离水利工程造价的组成原则，不应予以采信。大连仲裁委员会不是专业的造价咨询机构，其对于如何组价无法出具专业意见，故本案的裁决结果不符合公允原则。4.中电建振冲公司的代理人王学先律师系大连仲裁委员会的仲裁员。《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第七条第一款第五项规定，“曾经担任仲裁员或者仍在担任仲裁员的律师，以代理人身份承办本人原任职或者现任职的仲裁机构办理的案件的”属于《中华人民共和国律师法》第四十七条第一款第三项规定的“律师在同一案件中为双方当事人担任代理人，或者代理与本人及其近亲属有利益冲突的法律事务的违法行为”。王学先律师既是仲裁案件的代理人，同时又是该仲裁机构的仲裁员，此种矛盾的双重身份对案件的公正性将产生影响，吉林中部供水公司对仲裁裁决的公正性、权威性产生严重怀疑，仲裁庭允许王学先律师从事仲裁案件的代理活动程序违法，应属于《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第一款第三项“仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的”应当撤销仲裁裁决的情形。

中电建振冲公司称：1.申请人提出的关于鉴定意见如何采纳的问题并不属于仲裁程序的范畴。鉴定意见是本案的重要证据，关于证据如何采信是仲裁庭实体审理的权限。申请人认为仲裁庭在鉴定意见的采信上违反了民事诉讼法和相关司法解释的条款，实际上仲裁庭恰恰是严格依据相关法律规定行使裁量权的。民事诉讼法第六十七条第三款规定，人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。仲裁庭审理过程中，针对鉴定意见组织双方质证并要求鉴定人出庭且采信了鉴定意见中合理的部分，显然是对证据进行了全面地、客观地审查。最高人民法院关于民事诉讼法的司法解释第九十条系规定“谁主张谁举证”的内容，仲裁过程中被申请人已充分提举证据，其中就有仲裁庭采信的证据，所以仲裁庭经审理采信被申请人的证据符合法律规定。最高人民法院关于民事证据的规定第四十条系规定“当事人申请重新鉴定”的内容，显然仲裁审理过程中双方均未提出重新鉴定的申请，所以仲裁庭审理过程中并未违反该条规定。2.王学先律师代理本仲裁委的案件并不违反相关仲裁法律规定。现行的《中华人民共和国仲裁法》、《大连仲裁委员会仲裁规则》对于担任仲裁员的律师代理本仲裁委案件的情况并未作出禁止性规定。申请人提出，王学先此种代理行为违反了《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第七条第五项的规定，该观点也不成立。《中华人民共和国律师法》、《律师执业管理办法》以及《律师和律师事务所违法行为处罚办法》中对于律师执业代理行为都作了相应规定。详细梳理《中华人民共和国律师法》第三十九条、第四十一条、四十七条以及《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第七条和《律师执业管理办法》第二十八条，可以明确律师执业的具体限制性规定：第一，律师不得在同一案件中作双方代理人、不得代理与己及近亲属有利益冲突的法律事务、刑事案件中不得为同案两名以上犯罪嫌疑人代理；第二，曾任法官、检察官的律师二年内不得作为代理人，亦不得承办原任职单位案件；第三，即律师在担任仲裁员期间代理仲裁案件的问题。《律师执业管理办法》二十八条第三款，与《律师和律师事务所违法行为处罚办法》对于律师在担任仲裁员期间代理仲裁案件的规定前后不一致。《律师和律师事务所违法行为处罚办法》系司法部2010年颁布施行，而《律师执业管理办法》为司法部2016年颁布施行，基于二者位阶相同且《律师执业管理办法》颁布时间在后，故依据《立法法》的规定，应适用《律师执业管理办法》的条款。《律师执业管理办法》中涉及律师在担任仲裁员期间代理仲裁案件的规定是对《律师和律师事务所违法行为处罚办法》中相应规定的修正，是新的立法意见。同时，《律师执业管理办法》第六十二条也明确：“本办法自2016年11月1日起施行。此前司法部制定的有关律师执业管理的规章、规范性文件与本办法相抵触的，以本办法为准。”由此可见，《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第七条第五项与《律师执业管理办法》第二十八条第三款的规定相抵触，王学先律师作为仲裁员代理本仲裁委案件并不违反律师执业的相关法律规定。本案不存在违反法定仲裁程序的情形。

经审查查明：2022年5月27日，大连仲裁委员会作出[2020]大仲字第699号裁决：“吉林省中部城市供水股份有限公司向中电建振冲建设工程股份有限公司支付增量工程款2518952.4元。本案仲裁费26951元由吉林省中部城市供水股份有限公司承担，鉴定费60000元由中电建振冲建设工程股份有限公司承担。”在仲裁程序中，中电建振冲公司的代理人王学先律师同时担任大连仲裁委员会的仲裁员。本院审查时，吉林中部供水公司明确，申请撤销仲裁裁决的理由是仲裁程序中关于鉴定意见的采信及仲裁庭允许王学先律师从事仲裁案件的代理活动违反法定程序，其中：关于鉴定意见的采信，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条及第七十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条及第四十条，《大连仲裁委员会仲裁规则》第四十条；关于被申请人代理人从事代理活动违反了《中华人民共和国律师法》第四十七条第三款、《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第七条第五项。

本院认为，《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第一款第三项规定，仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的，申请人可以申请撤销仲裁裁决。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第二十条规定，仲裁法第五十八条规定的“违反法定程序”，是指违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形。对申请人的主张，本院评判如下：首先，关于申请人认为仲裁庭未采信鉴定意见违反法定程序的主张。本院认为，是否采信鉴定意见，系仲裁庭对鉴定意见是否应当据以作为查明案件事实的根据的审查判断，属于对案件的实体认定，并非程序问题。申请人为支持其主张所援引的相关规定，具体为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”，第七十九条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定”；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条规定：“原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当提供符合起诉条件的相应的证据”，第四十条规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据”；《大连仲裁委员会仲裁规则》第四十条规定：“鉴定（一）当事人申请鉴定且仲裁庭认为必要的，或者仲裁庭认为需要鉴定的，可以进行鉴定。（二）鉴定人由当事人共同选定，不能共同选定的，由仲裁庭指定。（三）当事人应当在规定的期限内预交鉴定费用，未在期限内预交的，视为放弃鉴定申请。（四）仲裁庭有权要求当事人向鉴定人提供或者出示任何有关资料、文件、财产或者其他物品，以供鉴定人审阅、检验或者鉴定。（五）当事人与鉴定人之间就鉴定所需的资料、文件、财产或者其他物品是否与本案具有关联性产生争议，由仲裁庭作出决定。（六）鉴定人应当提出书面鉴定意见，鉴定意见的副本应当转交双方当事人进行质证。根据当事人的请求或者仲裁庭的要求，鉴定人应当参加开庭，并就其作出的鉴定意见进行解释”。以上法律及司法解释、仲裁机构的仲裁规则的相关规定，除对重新鉴定后的原鉴定意见不应采信外，均未规定仲裁庭应当或者不应采信鉴定意见的情形，申请人认为仲裁庭未采信鉴定意见违反法定程序，无法律依据。其次，关于申请人认为仲裁程序中，王学先律师担任大连仲裁委员会的仲裁员期间代理中电建振冲公司的仲裁案件，违反法定程序。经查，申请人援引的《律师和律师事务所违法行为处罚办法》系司法部于2010年发布并施行的部门规章，该规范性文件的第七条第五项是对《中华人民共和国律师法》第四十七条第三款的进一步明确。2016年，司法部又发布并施行《律师执业管理办法》，该规范性文件的第二十八条第三款对律师在担任仲裁员期间代理仲裁案件的规定，与前述《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第七条第五项的规定不一致，两个规范性文件均为同一部门制定，位阶相同，应遵循“新法优于旧法”的原则，优先适用《律师执业管理办法》。《律师执业管理办法》第二十八条第三款规定，律师不得担任所在律师事务所其他律师担任仲裁员的案件的代理人，曾经或者仍在担任仲裁员的律师，不得承办与本人担任仲裁员办理过的案件有利益冲突的法律事务。本案申请人不能举证证明被申请人的代理人所在律师事务所其他律师担任仲裁案件的仲裁员，或者代理律师代理的案件与其本人担任仲裁员办理过的案件有利益冲突，故申请人相应主张的法律依据不足。申请人申请撤销裁决，不符合《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定的撤销仲裁裁决的情形，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国仲裁法》第六十条之规定，裁定如下：

驳回吉林省中部城市供水股份有限公司的申请。

申请费400元，由申请人吉林省中部城市供水股份有限公司负担。

审判长　　王立媛

审判员　　吴义军

审判员　　董英杰

二〇二三年二月六日

书记员　　张　怡

附：《中华人民共和国仲裁法》相关规定：

第六十条人民法院应当在受理撤销裁决申请之日起两个月内作出撤销裁决或者驳回申请的裁定。