某某与某某、佛山市张利水电工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省江门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）江中法民一终字第178号

上诉人（原审被告）：***。

被上诉人（原审原告）：***。

委托代理人：陈泉，广东永泽律师事务所律师。

原审被告：佛山市张利水电工程有限公司。

法定代表人：许方铁，该公司经理。

委托代理人：江旺好。

原审第三人：台山市农业科技推广中心。

法定代表人：马巨峰，该公司经理。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告佛山市张利水电工程有限公司（以下简称“张利公司”）、原审第三人台山市农业科技推广中心（以下简称“农业推广中心”）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省台山市人民法院（2013）江台法民一初字第1614号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

当事人原审的意见

***向原审法院提起诉讼，请求法院判令：张利公司支付***工程款630174.66元及利息（自2011年8月23日起至付清欠款之日止，按照中国人民银行同期逾期贷款利率计算）；***对上述欠款承担连带清偿责任；本案诉讼费由张利公司、***负担。主要事实和理由是：2012年3月26日，张利公司中标获得农业推广中心的“2010年度台山市某某镇基本农田整治项目”，中标价为1235984.31元。其后，张利公司将该项目分包给***负责施工，***向张利公司的经手人即***支付了投标及管理费168037元。工程完工后经核算，该工程总造价为1199237.66元，农业推广中心亦与张利公司于2011年8月22日完成了结算工作。但是，张利公司通过***仅支付了569063元工程款，尚欠630174.66元未支付。

张利公司答辩称：1、***的诉讼请求已超过诉讼时效，应予驳回；2、张利公司未将该工程分包给***承建；3、涉案工程系由张利公司及***合作完成，张利公司亦已将工程款向***支付完毕，张利公司不存在拖欠任何工程款的行为。因此，***要求张利公司支付欠款的请求不应支持。

***答辩称：涉案工程由张利公司及***合作承建。其后，***与***达成口头协议，约定由***实际施工涉案工程，***需向***支付本工程的投标及管理中介劳务费168037元；在每次工程进度款中扣除7.5%的金额作为公司的管理费及企业所得税支出；由***承担一切税费。涉案工程现已完工，***依约支付了168037元给***，***亦分8次将全部工程款支付给***，且还多支付了58700.56元。***还应返还58700.56元给***，并且赔礼道歉、支付诉讼费和律师费。

农业推广中心述称：农业推广中心已将全部工程款支付给张利公司，且农业推广中心未与***、***签订过任何合同，也没有任何资金往来。因此，本案纠纷与农业推广中心无关。

原审法院查明的事实

原审法院经审理查明：2010年12月20日，张利公司中标获得农业推广中心的“2010年度台山市某某镇基本农田整治项目”工程，双方于2011年1月8日签订《水利水电土建工程施工合同》。2011年6月10日，涉案工程经验收合格。同年8月22日张利公司与农业推广中心进行结算，确定涉案工程总造价为1199237.66元。农业推广中心共分5次将全部工程款向张利公司支付完毕。具体为2011年3月16日支付工程进度款511901.92元、4月12日支付421267.95元、5月16日支付117406.42元、11月10日支付88699.49元、2012年8月3日支付59961.88元。

涉案工程由张利公司与***合作承建。其后，***与***达成口头协议，由***对整个工程进行实际施工，工程款依照张利公司与农业推广中心的最后结算款为准。为此，***向***支付了涉案项目的投标及管理费168037元。涉案工程款由农业推广中心支付给张利公司，张利公司支付给***，再由***分8次向***支付工程进度款合共1167995.42元，具体为2011年3月18日支付473508.42元、4月18日支付389672元、5月14日支付50000元、6月14日支付117406元、11月20日先后支付61985元、20000元、2012年8月28日先后支付36564元、18860元（由***委托人麦某某签收）。

另查明，***未取得建筑施工企业资质。

原审法院判决理由和结果

原审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。从涉案工程实际上全部由***施工完成，***按照张利公司与农业推广中心的总结算款收取工程款的情况可知，张利公司及***实际上将其承包的全部建设工程转包给***，而***并无建筑施工企业资质，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人……”、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”、第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程……的行为无效。……”的规定，***与***口头达成的建设工程施工合同应属无效，但根据该解释的第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，因涉案建设工程已经竣工验收合格，因此，***应参照原口头协议向***支付工程款合共1199237.66元，鉴于***已支付1167995.42元，还应支付余款31242.24元给***。至于***认为***除了需向***支付管理费168037元外，其还与***口头约定在每笔进度款中扣除7.5%用作***的公司管理费及企业所得税，因此，***不仅将工程款支付完毕还多给了58700.56元给***的意见，原审法院认为，参照农业推广中心向张利公司支付的5笔进度款（511901.92元、421267.95元、117406.42元、88699.49元、59961.88元）的具体时间，同样可将***向***支付的8笔进度款依次划分为5笔，即473508.42元、439672元（389672＋50000）、117406元、81985元（61985＋20000）、55424元（36564＋18860）。若将农业推广中心向张利公司支付的每笔进度款扣除7.5%后为473509.28元、389672.85元、108600.94元、82047.03元、55464.74元，其数额与***支付的每笔进度款有所差别。而且，农业推广中心与张利公司已于2011年8月22日确定工程总款为1199237.66元，即***当时已清楚其应支付给***的工程款总额仅为1109294.84元（1199237.66元－1199237.66元×7.5%］。但是，累计***已支付的前四次进度款为1118113.42元，即是说***在明知其已付款项超出应付总款项的情况下，还于2012年8月28日分两次支付了第5笔进度款合共55424元给***的行为不合乎情理。另外，***亦未能提供其他证据可证明***与其口头约定要在每笔进度款中扣除7.5%的事实。因此，对于***的辩解意见，原审法院不予采信。

对于***要求张利公司、***支付拖欠工程价款利息的主张，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付”的规定，结合***与***并未约定利息的计算标准，以及农业推广中心已于2012年8月3日向张利公司支付最后一笔工程款的情况，原审法院确认逾期利息应自2012年8月3日起计至法院判决确定的还款之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。对于***主张的利息超出部分，原审法院不予支持。至于***要求张利公司承担偿还欠款责任的意见，因张利公司与***均确认双方共同合作承建涉案工程，则张利公司与***应属合伙关系。对于***与***达成的口头合同，张利公司未提出过异议，则视为其对口头合同效力的确认。因此，对于合伙人***就本涉案工程拖欠***的债务，应属合伙债务，张利公司依法应承担连带清偿责任。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2013年11月5日作出（2013）江台法民一初字第1614号民事判决：一、***应在本判决生效之日起十五日内支付工程款31242.24元及利息（利息从2012年8月3日起至本判决确定的清偿之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）给***。张利公司对上述债务承担连带清偿责任。二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10402元，由***负担9802元，张利公司、***负担600元（***已垫付，张利公司、***应于本判决生效之日起十五日内一并付回给***）。

当事人二审的意见

***不服原审判决，向本院提起上诉，请求：对本案进行改判，由***支付本案的全部诉讼费用。主要事实和理由是：一审判决认为***支付的每笔进度款有所差别以及把***支付的8笔进度款依次划分为5笔错误，事实上***与***所约定的7.5％公司管理费及企业所得税是存在的。至于***为什么在工程明知付款已超出应付总款的情况下，还于2012年8月28日分两次支付第6笔进度款，合共55424元给***，那是因当时***拖欠工人工资及材料款，而造成工人及材料商向农业推广中心投诉及追讨时，***在不得已的情况下支付的。***应归还***超支的58700.56元。以上的事实，***的同学胡某甲女士可以作证。7.5％公司管理费及企业所得税的确定，是由***，***，胡某甲共同商定。***根本不存在拖欠***的工程款项630174.66元的事实，***的诉讼主张，属恶意诉讼，应驳回其诉讼请求，***无需支付工程款及承担诉讼费用。

***答辩称：一审判决查明的事实清楚，适用法律准确，判决正确。

张利公司答辩称：同意***的上诉意见。

农业推广中心答辩称：原审判决正确，请求维持原判。

二审期间各方当事人均无新证据提交。

本院查明的事实、判决理由和结果

本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。

本院认为：本案属建设工程施工合同纠纷。依照最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外”的规定，对于本案当事人没有上诉的部分，本院不予审查。结合当事人的诉辩意见，本案二审的焦点问题是：***每次付给***的工程进度款中应否扣除7.5％的公司管理费及企业所得税。

涉案工程由张利公司与***违法转包给***实际施工完成。涉案工程经验收合格，结算工程价款为1199237.66元，发包人农业推广中心已将工程款全部支付给承包人张利公司，而***仅分8次向***支付了1167995.42元。***主张其与***口头约定***应支付投标及管理费168037元、在每次工程进度款中***应扣除7.5％的公司管理费及企业所得税等，但***只认可双方约定支付投标及管理费168037元，对***主张的其他口头约定内容均不予认可，而***又没有其他证据足以证明双方确实约定在每次工程进度款中应扣除7.5％的公司管理费及企业所得税，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，***应承担举证不能的法律后果，其主张应在每次工程进度款中扣除7.5％的公司管理费及企业所得税，本院不予采信。张利公司、***与***之间的转包合同违法无效，即使双方之间就在工程进度款中扣除7.5％的公司管理费及企业所得税的问题，另外达成补充协议的，该协议亦属无效，对双方当事人不具有法律约束力。因此，***无权主张在尚欠的工程款中扣除该公司管理费及企业所得税。原审认定张利公司与***尚有工程款31242.24元未支付给***并无不当，本院予以维持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。***的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费581元，由***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　梅晓凌

审　判　员　　陈　健

代理审判员　　赵　斓

二〇一四年五月八日

书　记　员　　区健敏

梁闪云