深圳市众鑫机电有限公司、深圳市建设（集团）有限公司租赁合同纠纷二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院

民事案件民事判决书

（2019）粤03民终2790号

上诉人深圳市众鑫机电有限公司（以下简称众鑫公司）因与被上诉人深圳市建设（集团）有限公司（以下简称建设公司）租赁合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初23012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月24日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

众鑫公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回建设公司起诉；2.上诉费用由建设公司承担。事实和理由：一、一审判决未尊重契约精神。众鑫公司与建设公司双方存在租赁合同关系是客观事实，合同条款系双方的真实意思表示，合同明确约定了双方的义务和责任。但一审法院仅考虑租赁合同中众鑫公司的义务和责任，却忽视建设公司的义务和责任。二、本案的事实经过：当时是在地下室装吊玻璃，在地面指挥人员下达起吊指令，塔吊司机接到起吊指令后起吊。待起吊出了地下室，塔吊司机看见吊索上有人，情况不对，立即停止了起吊，这时司索人员手松后掉了下去。因为塔吊司机是接到指挥人员起吊指令后才起吊的，而指挥人员、司索人员系建设公司安排，按照合同约定，由于指挥人员、司索人员出现失误及错误指挥出现责任事故，由建设公司承担责任。三、一审法院未尊重客观事实，混淆了双方的合同义务和责任：本案发生的事故系建设公司配备的指挥人员指挥不到位造成,与众鑫公司无关。无论从配备工具上，还是配备司索人员上，还是配备指挥人员上，事故原因都跟众鑫公司无关。首先，合同第六条（二）约定，乙方（即建设公司）的义务和责任：“16.乙方须按规定配齐塔式起重机指挥、司索人员及塔式起重机用对讲机。17.因乙方塔式起重机指挥、司索人员配备不足，指挥人员指挥不到位，司索人员司索不正确，造成的责任事故及费用，由乙方承担。18.乙方自行配备塔式起重机吊钩以下的吊具、索具，并进行经常性和定期的检查和维护保养，并作好记录。由于乙方自行配备的吊具、索具产生的安全事故，由乙方承担”。其次，从合同约定及本案事实上看，起重机的指挥人员、司索人员及塔式起重机用对讲机都由建设公司配备。最后，从本案事故发生的原因上看，本案事故发生时系在地下室吊玻璃，塔吊司机看不到地下室任何情况，完全靠司索人员吊索及指挥人员指挥，由于指挥人员指挥错误，导致司索装玻璃的人吊起后摔伤。按照合同约定的责任和义务，这不属于众鑫公司的责任，但一审法院忽视系建设公司指挥错误的原因，认为系众鑫公司违反操作规范导致责任事故，从而误判。四、事故发生后，建设公司未主动报安监部门，涉案事故也没有经任何的权威部门认定责任划分，建设公司无视双方租赁合同约定的义务和责任。五、从事故受害人熊某诉建设公司生命权、健康权、身体权，案号为（2016）粤0303民初9745号一案看，受害人起诉的是建设公司，而不是众鑫公司。如果受害人认定系众鑫公司或塔吊司机的原因造成事故的，受害人肯定会将众鑫公司作为被告或者第三人一并起诉，或者法庭认为事故的原因及责任承担可能涉及众鑫公司，也可以通知众鑫公司参加诉讼，但是事实上都没有。由此，更能印证受害人是受雇于建设公司，同时是建设公司的原因造成的事故，众鑫公司不是侵权主体。且（2016）粤0303民初9745号判决亦认定与建设公司有关，众鑫公司不是侵权主体，更不应承担侵权责任。而一审法院认定受害人熊某受雇于建设公司，这与双方租赁合同中建设公司的义务和责任第16、17、18条相符，应由建设公司承担指挥错误的责任。六、众鑫公司在深圳市罗湖区人民法院以租赁合同纠纷诉请建设公司偿还拖欠的租金，案号为（2018）粤0303民初916号,在诉讼过程中，建设公司收到起诉状副本及传票后，未到庭参加诉讼。建设公司如果认为侵权案件与本案有关，应当应诉或提出反诉，但其没有，明显与常理不符。七、一审时建设公司提供的所有证据并无原件，虽然众鑫公司认可双方存在租赁合同关系，但不代表认可建设公司提供的所有证据，未经有效质证的证据不能作为定案的依据。庭审中，法庭要求建设公司庭后提供证据原件，建设公司称提交保险公司理赔了，也未提交相关证据予以佐证。但一审法院认为建设公司提供的证据经庭审质证查实，予以确认，据此得出一审判决，明显有误。众鑫公司在二审法庭调查程序中补充如下事实和理由：一、按照双方的租赁合同第六条第二款第16、17、18项规定，建设公司理应提供司索人员，而建设公司未提供司索人员，让装玻璃工人直接装吊严重违反双方的约定。按照上述规定，由于建设公司未配备司索人员及配备司索人员不齐造成的责任由建设公司承担。二、塔吊指挥人员、信号工是专业工种，需要持证上岗，根据建设公司的信号工吴某某的证人证言，是由于指挥失误即建设公司没有司索人员，玻璃工直接装吊然后信号工吴某某发出起吊信号之后，发现玻璃工被绳索吊了起来，叫停时发现对讲机没有电，造成了事故。无论是司索人员配备不齐还是对讲机没有电指挥失误，均是由建设公司承担责任。三、事故发生之后建设公司不及时报警，唯恐安监部门追查未配备专业司索人员而追究建设公司的责任，在受害人向建设公司追偿时未通知众鑫公司参加诉讼，在庭审中一切事实建设公司都予以默认，待事件过后将全盘责任转嫁给众鑫公司，缺乏法律和事实依据。

建设公司辩称，一、众鑫公司的上诉理由缺乏事实与法律依据。众鑫公司没有任何证据证明本案事故发生是因为建设公司的指挥人员指挥错误，在一审答辩状中众鑫公司已经明确指出是由于对讲机没电而司机没有收到明确的信号起吊造成的，本案中双方的租赁合同是2015年4月9日签订，事故发生日期为2016年1月2日。在双方合作期间众鑫公司从未对建设公司的相关人员、设备的配备提出过任何异议。众鑫公司是专业的塔吊设备租赁公司，如果在合同履行过程中建设公司指挥人员或者司索人员及相关设备配备不到位，众鑫公司应当在合同履行之初或者履行过程中提出来，而并非是因为自己司机的过错导致事故发生之后才提出建设公司的人员配备不到位。本案中建设公司在履行合同过程中的指挥人员、司索人员配备、设备的配备均是依合同及众鑫公司的要求配备，合理合法。二、涉案事故是否报安监部门备案并不是决定本案中造成事故的原因及双方过错的任何依据，并无任何法律规定要求事故的过错应当由安监部门进行认定。三、熊某起诉建设公司人身损害赔偿纠纷的判决中，法院判决建设公司承担相应的责任是依据法定的雇主责任而判决承担熊某的人身损害损失，该判决中并没有对事故的过错和责任作出任何的认定。本案争议是众鑫公司与建设公司之间租赁合同履行过程中的过错涉及的合同纠纷，与前述的人身损害赔偿纠纷是不同的法律关系。同时熊某本人对于过错的判定也没有明确表示说是因为建设公司在履行合同或者建设公司的人员在施工过程中指挥不当造成，故众鑫公司称熊某并没有将众鑫公司列为人身损害赔偿纠纷的被告就可以推定为本案的过错是由建设公司造成，混淆了不同的法律关系。

建设公司向一审法院起诉请求:1.众鑫公司支付建设公司经济损失212287.26元；2.本案诉讼费由众鑫公司承担。

一审法院认定事实：2015年4月9日，建设公司、众鑫公司签订《塔式起重机租赁合同》，约定建设公司向众鑫公司租赁三台塔式起重机；租赁方式为本批塔式起重机的租赁由众鑫公司配备操作人员，负责设备操作和维护保养工作。众鑫公司为建设公司配备塔式起重机司机2人/台；由众鑫公司原因造成事故，众鑫公司赔偿相应造成的人和物的直接损失；建设公司须按规定配齐塔式起重机指挥、司索人员及塔式起重机用对讲机；因建设公司塔式起重机指挥、司索人员配备不足，指挥人员指挥不到位，司索人员司索不正确，造成的责任事故及费用，由建设公司承担；建设公司自行配备塔式起重机吊钩以下的吊具、索具，并进行经常性和定期的检查和维护养护，并做好记录。由于建设公司自行配备的吊具、索具产生的安全事故，由建设公司负责；双方保证塔式起重机安全运转，塔式起重机司机、指挥、司索和项目施工人员必须严格执行《塔式起重机安全技术操作规程》等相关规章制度，凡因违章造成的安全事件、事故其责任和费用由责任方承担。合同签订后，众鑫公司向建设公司提供塔式起重机，并配备司机。2016年1月2日，建设公司雇佣熊某从事铝合金门窗安装工作。在项目工地，熊某将铝合金玻璃搬到吊塔钩上，由于吊塔操作人员工作失误，熊某手未脱离吊塔钩，就启动吊塔伸缩钩，熊某手被吊塔钩起，在高处摔倒受伤。之后熊某就该安全事故以生命权、健康权、身体权纠纷向深圳市罗湖区人民法院提起诉讼，案号为（2016）粤0303民初9745号，该案的被告为建设公司。2016年11月8日，深圳市罗湖区人民法院就（2016）粤0303民初9745号案件作出判决，确认熊某受雇于建设公司并在从事雇佣活动过程中遭受人身损害，因此建设公司应对熊某所遭受的损害承担赔偿责任。建设公司已支付了医疗费118378.62元，出院后之后陆续又支付了30163元，判决建设公司还需向熊某赔偿113745.64元。建设公司共计赔偿总额为262287.26元。熊某就该案申请了强制执行，执行案号为（2017）粤0303执2930号。建设公司陈述称因医疗费由平安保险公司理赔了5万元，故建设公司的经济损失为212287.26元。上述事实，有建设公司递交的《塔式起重机租赁合同》、《深圳市罗湖区人民法院执行通知书》（2017粤03**执2930号）、《民事判决书》（2016粤03**民初9745号）及庭审笔录等予以证明，并经庭审质证查实，该院依法予以确认。

一审法院认为，熊某受雇于建设公司并在从事雇佣活动过程中遭受人身损害，熊某可以选择向侵权方提起侵权之诉也可以向雇主提起提供劳务者受害责任之诉。熊某选择向雇主即建设公司提起提供劳务者受害责任之诉，深圳市罗湖区人民法院判决建设公司需向熊某赔偿113745.64元。建设公司认为该损害赔偿及之前支付的医疗费及其他费用均系建设公司、众鑫公司双方在履行租赁合同的过程中产生的，按照合同约定，该损失应由众鑫公司承担。本案争议的焦点为熊某受伤的安全事故是塔吊司机操作失误所导致还是指挥人员操作失误所导致。根据庭审查明的事实，熊某将铝合金玻璃搬到吊塔钩上，熊某手未脱离吊塔钩，塔吊司机就启动吊塔伸缩钩，熊某手被吊塔钩起，在高处摔倒受伤。虽众鑫公司辩称塔吊司机之所以会启动吊塔伸缩钩是因为建设公司配备的指挥人员的起重机用对讲机没有电，司机没有及时收到信号所导致。但根据《塔式起重机安全技术操作规程》的相关规定，司机得到指挥人员明确的信号方可开始操作，动作前先鸣铃示意，如发现信号不清，不要随意操作。因此即使众鑫公司在塔吊操作过程中，起重机用对讲机没有电，塔吊司机没有收到信号，塔吊司机也应暂停操作，而不是根据经验启动吊塔伸缩钩。综上，案涉事故系因塔吊司机违章造成的安全事件。根据《塔式起重机租赁合同》的约定，塔式起重机的租赁由众鑫公司配备操作人员，负责设备的操作和维护保养工作。双方保证塔式起重机安全运转，塔式起重机司机、指挥、司索和项目施工人员必须严格执行《塔式起重机安全技术操作规程》等相关规章制度，凡因违章造成的安全事件、事故其责任和费用由责任方承担。因此本案的安全事故应由众鑫公司负责。建设公司主张众鑫公司承担由此给建设公司造成的经济损失212287.26元，于法有据，该院予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：众鑫公司应于判决生效之日起十日内向建设公司赔偿212287.26元。如果未按判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费4484元（已由建设公司预交），由众鑫公司负担。该院向建设公司退还案件受理费4484元。

二审中，建设公司未向本院提交新证据。众鑫公司向本院提交了以下证据：证据一，劳动合同书，用以证明建设公司与吴某某存在劳动合同关系，且吴某某是建设公司的信号工。证据二，吴某某的证言，用以证明本案事故的起因，吴某某陈述“由于熊某看绳索长了怕碰到玻璃就双手抓住钢绳，吴某某叫了一声起升，塔吊就升起了。”建设公司对证据一的关联性不予认可，对证据二的真实性和关联性均不予认可。本院认为，由于吴某某作为证人无正当理由未出庭作证，其证人证言又缺乏其他证据佐证，故依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第五项的规定，该证人证言不能作为认定案件事实的依据，本院不予采信，上述证据一劳动合同书也因此与本案无关，本院不予采信。

本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案系租赁合同纠纷。建设公司作为雇主向劳务者熊某承担损害赔偿责任后，有权依照其与众鑫公司的涉案租赁合同关系要求众鑫公司就其损失承担违约责任。根据（2016）粤0303民初9745号民事判决书、（2017）粤0303执2930号司法文书以及相关票据，一审法院认定建设公司因承担损害赔偿责任而遭受的损失为212287.26元并无不当。本案的争议焦点是众鑫公司和建设公司是否均存在违约情形。 根据一审查明的事实，熊某将铝合金玻璃搬运到吊塔钩上，在熊某手尚未脱离吊塔钩时，塔吊司机就启动吊塔伸缩钩，导致熊某被吊塔钩起，在高处掉落受伤。众鑫公司主张，塔吊司机之所以会启动吊塔伸缩钩是因为建设公司配备的指挥人员的对讲机没有电、司机没有及时收到信号。由于司机本应在得到指挥人员明确的信号方可开始操作，其在未收到指挥人员信号的情况下根据经验启动吊塔伸缩钩，违反合同约定及操作规定，众鑫公司作为责任方应依约承担违约赔偿责任。同时，涉案租赁合同明确约定，建设公司应配备司索人员，司索人员未按规定操作造成责任事故的，应由建设公司承担相应责任。从上述事故发生经过来看，在熊某作为运货司机将货物送到吊塔钩处前后，司索人员未能履行相应职责，且建设公司亦未向法院提交证据证明其已依约配备司索人员且司索人员在事故发生前后正常履行工作职责，建设公司应承担举证不能的不利后果，应当视为建设公司亦存在违约情形。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定，众鑫公司、建设公司均应就其违约行为承担相应的责任。考虑到司机未依规操作是导致事故发生的主因，本院酌定众鑫公司应就建设公司的涉案损失承担70%的违约赔偿责任，即众鑫公司须向建设公司赔偿148601元（212287.26元×70%），建设公司自行承担30%的责任。 综上，众鑫公司的上诉理由部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、变更广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初23012号民事判决为：深圳市众鑫机电有限公司应于本判决生效之日起十日内向深圳市建设（集团）有限公司赔偿148601元； 二、驳回深圳市建设（集团）有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费4484元，由深圳市建设（集团）有限公司负担1344元，由深圳市众鑫机电有限公司3140元。二审案件受理费4484元，由深圳市建设（集团）有限公司负担1344元，由深圳市众鑫机电有限公司3140元。 本判决为终审判决。

审判长　秦　　　　拓 审判员　李　 兴　 旺 审判员　谢　 文　 清

书记员　许蓓珣（兼）