某某、湖南省工业防腐保温安装有限公司劳动争议民事二审民事判决书

湖南省湘潭市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘03民终2384号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1963年11月8日出生，住湖南省株洲市禄口区。

委托诉讼代理人：陈放民，湘潭县新城法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：湖南省工业防腐保温安装有限公司，住所地湖南省湘潭县易俗河镇海棠中路419号（湘潭天易示范区）。

法定代表人：马石炳，董事长。

委托诉讼代理人：黄敏，湖南芙蓉（湘潭）律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人湖南省工业防腐保温安装有限公司劳动争议一案，不服湖南省湘潭县人民法院（2021）湘0321民初2257号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销湖南省湘潭县人民法院（2021）湘0321民初2257号民事判决。二、依法定标准改判支持下列请求：1.判令被上诉人协助上诉人向工保基金中心请求支付一次性伤残补助金54945元（6105元/月×9个月）；2.判令被上诉人协助上诉人向工保基金中心请求支付一次医疗补助费700元（被上诉人已付6594.45元+9120元，上诉人垫付700元）；3.判令被上诉人向上诉人支付一次性伤残就业补助金48840元（6105元/月×8个月）；4.判令被上诉人向上诉人支付停工留薪期工资差额73260元（6105元/月×12个月）；5.判令被上诉人向上诉人支付因治疗期间、申请工伤认定及劳动能力鉴定期间、仲裁期间：（1）发生的交通费1000元、（2）住院期间护理费7800元（200元/天×39天）、（3）住院期间伙食补助费3900元（50元/天×2人×39天）、（4）住院期间住宿费7800元（100元/天×2人×39天）；6.判令被上诉人支付未与上诉人签订劳动合同的二倍差额工资67155元[6105元/月×11个月（2020年6月10日—2021年4月30日)]；7.判令被上诉人向上诉人支付每日加班1小时的加班工资3754.22元[(6105元/月÷21.75天÷8小时）×(2020年5月29个小时+6月30个小时+7月31个小时+8月17个小时）]；8.判令被上诉人向上诉人支付解除劳动合同关系的经济补偿金9157.5元（6105元/月×1.5个月）；9.判令被上诉人支付拖欠上诉人的应发工资8105元及(8105元×100%)的赔偿金8105元，即此项共16210元；10.判令被上诉人为上诉人补缴自入职至解除合同期间的养老、医疗保险费；11.解除本劳动关系时，请求提供离职证明；12.判令被上诉人协助上诉人向工保基金中心请求支付一次性工伤医疗补助金48840元（6105元/月×8个月）。以上各项（除第10、11项外）共计343361.72元。三、由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：上诉人于2020年5月3日入职被上诉人公司从事打磨工，未签订劳动合同，采用每天9小时工作制，每月工资6105元。2020年8月18日11时许，上诉人在被上诉人所在项目工地工作时摔倒受伤，后于2020年8月19日入乳源瑶族自治县人民医院住院治疗5天，花去医疗费6594.45元，2020年8月25日入湘潭县人民医院住院治疗32天，花去医疗费9120元，上诉人垫付医疗费700元。上诉人住院期间，被上诉人未派人护理，而是上诉人之妻刘干辉予以陪护。上诉人受伤后，湘潭县人力资源和社会保障局对上诉人作出《认定工伤决定书》，湘潭市劳动能力鉴定委员会对上诉人作出劳动能力鉴定为伤残玖级。上诉人与被上诉人除同意解除劳动关系外，就赔偿项目协商未果，上诉人向仲裁委员会申请仲裁，但在仲裁中，仲裁委偏袒被上诉人，将上诉人每月工资无理缩减为4030元，导致上诉人多项请求计算错误，多项请求未得到依法支持，继而一审重蹈覆辙。现上诉人特提起上诉，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。

湖南省工业防腐保温安装有限公司答辩称：一、上诉人与答辩人不存在劳动关系，上诉人是受答辩人内部承包人马俊义的雇佣。二、上诉人受伤属实、伤残九级属实。三、上诉人上诉请求第二大项中的1、2、5(1.3.4)、10、11、12小项均不属于本案审理范围，答辩人以项目名义为上诉人购买了工伤保险，相关赔偿由工伤保险基金支付，不由答辩人承担。四、上诉人的月均工资只有4030元，且其已超过57周岁，一次性伤残就业补助金应当为8个月×60%。上诉人上诉请求第二大项中的6、7、8、9小项缺乏事实依据。护理费标准认可一审判决。上诉人上诉请求第二大项中的第4小项期限过长，上诉人的病历中对休息期有医嘱。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。

***向一审法院起诉请求：1.请求判令被告协助原告向工保基金中心请求支付一次性伤残补助金54945元（6105元/月×9个月）；2.判令被告协助原告向工保基金中心请求支付一次医疗补助费700元（被告已付6594.45元+9120元，原告垫付700元）；3.判令被告向原告支付一次性伤残就业补助金48840元（6105元/月×8个月）；4.判令被告向原告支付停工留薪期工资差额73260元（6105元/月×12个月）；5.判令被告向原告支付因治疗期间、申请工伤认定及劳动能力鉴定期间、仲裁期间：（1）发生的交通费1000元；（2）住院期间护理费7800元（200元/天×39天）；（3）住院期间伙食补助费3900元（50元/天×2人×39天）；（4）住院期间住宿费7800元（100元/天×2人×39天）；6.判令被告支付未与原告签订劳动合同的二倍差额工资67155元[6105元/月×11个月（2020.6.10—2021.4.30)]；7.判令被告向原告支付每日加班1小时的加班工资3754.22元[(6105元/月÷21.75天÷8小时）×(2020年5月29小时+6月30个小时+7月31个小时+8月17个小时）]；8.判令被告向原告支付解除劳动合同关系的经济补偿金9157.5元（6105元/月×1.5个月）；9.判令被告支付拖欠原告的应发工资8105元及(8105元×100%)的赔偿金8105元，即此项共16210元；10.判令被告为原告补缴自入职至解除合同期间的养老、医疗保险费；11.解除本劳动关系时，请求提供离职证明；12.判令被告协助原告向工保基金中心请求支付一次性工伤医疗补助金48840元（6105元/月×8个月）。以上各项（除第10、11项外）共计343361.72元。

一审法院认定：原告于2020年5月3日入职被告处从事打磨工作，双方没有签订劳动合同，被告在湘潭县工伤保险服务中心为原告参加了工伤保险。2020年8月18日，原告在被告项目地乳源东阳光电化工厂氯碱车间进行打磨除锈时，不慎滑倒，导致肋骨受伤。原告受伤后先后被送往乳源瑶族自治县人民医院住院治疗5天（2020年8月19日至2020年8月24日）、湘潭县人民医院住院治疗32天（2020年8月25日至2020年9月26日），湘潭县人民医院出院医嘱建议休息2个月。2020年9月14日，原告所受之伤被湘潭县人力资源和社会保障局认定为工伤，2021年2月24日原告被湘潭市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级。原告受伤后未再回被告处上班，2021年7月8日原告在仲裁庭审时提出解除双方劳动关系，被告同意解除。另查明，原告2020年5月3日至8月18日期间应付工资为14105元，月平均工资为4030元，被告未支付该工资。工作期间原告向被告借支6000元。发生工伤后，被告借支医疗费10000元、生活费1500元，被告表示上述借支的医疗费及生活费等款项用于冲抵原告工资，剩余部分作为工伤保险待遇。再查明，原告在乳源瑶族自治县人民医院住院治疗5天由被告派人护理。原告在湘潭县人民医院住院治疗32天期间，护理人为刘干辉。

一审法院认为：一、关于原告受伤前工资。劳动者履行劳动义务后，依法享有获得劳动报酬的权利。本案原告自入职至发生工伤前（2020年5月3日至8月18日）工资合计为14105元，被告未支付。工作期间原告向被告借支6000元，发生工伤后，又借支医疗费10000元、生活费1500元，被告主张上述借支的医疗费及生活费等款项（合计17500元）用于冲抵申请人工资，剩余部分作为工伤保险待遇。因被告为原告参加了工伤保险，原告工伤医疗费应由工伤保险基金支付，不应由被告支付，故对被告上述主张应予以采信，被告在已借支给原告的医疗费和生活费合计17500元中冲抵支付原告工资14105元，剩余3395元（17500元-14105元）再作为工伤保险待遇。

二、关于工伤保险待遇。原告系被告公司工伤保险参保职工，原告在工作中受伤，被湘潭县人力资源和社会保障局认定为工伤，被湘潭市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，被告应按《工伤保险条例》之规定支付原告工伤保险待遇。1.关于一次性伤残就业补助金。原告被认定为工伤，并被鉴定为九级伤残，劳动、聘用合同期满终止，或者原告申请提出解除劳动关系的，可享受一次性伤残就业补助金。本案原告提出解除劳动关系，被告也予以同意。根据《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》（湖南省人民政府令第267号）第二十六条和第二十七条之规定，五级至十级工伤职工自愿与用人单位解除或者终止劳动关系，距法定退休年龄不足五年的，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金每减少一年扣除20%，但最高扣除额不得超过全额的90%。本案原告终止劳动关系时已满57周岁且未满60周岁，被告应支付原告一次性伤残就业补助金19344元（8个月×4030元/月×60%)。原告主张其月工资为6105元，但没有提供有效证据予以证实，对此主张不予采信，故其主张按6105元/月计算其工伤保险待遇，亦不予支持。2.关于停工留薪期待遇。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，工伤职工的原工资待遇不变，由用人单位支付。本案原告2020年8月18日发生工伤，先后在乳源瑶族自治县人民医院住院治疗5天（2020年8月19日至2020年8月24日）、湘潭县人民医院住院治疗32天（2020年8月25日至2020年9月26日），湘潭县人民医院出院医嘱建议休息2个月，综合以上情况，认定原告停工留薪期为3个月零8天（2020年8月18日至2020年11月25日），原告在被告处月平均工资为4030元，故其停工停薪期待遇为13164.7元（4030元/月×3个月+4030元/月÷30天×8天）。原告请求支付12个月停工留薪期待遇，于法无据，应不予支持。3.关于住院护理费。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。本案原告主张住院期间护理费，原告在湘潭县人民医院住院32天，该院证明原告住院期间有陪护人员一人，根据2020年度城镇私营单位从业人员居民服务平均工资42081元/年/365天×32天=3689.29元。原告主张的住院期间的护理费为3689.29元，超出部分应不予支持。4.关于一次性伤残补助金、医疗费（即原告所请求中的“一次性医疗补助费”）、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、交通费、住宿费。因被告已为原告参加了工伤保险，以上待遇由工伤保险基金支付，原告请求被告协助原告向工保基金中心请求支付其上述待遇不属于劳动争议案件受理范围，对此不予审理。综上，被告应支付原告一次性伤残就业补助金19344元、停工停薪期待遇13164.7元，合计应支付工伤保险待遇32508.7元（19344元+13164.7元），因被告在已借支给申请人的医疗费和生活费合计17500元中冲抵原告工资14105元后仍剩余3395元作为工伤保险待遇，故被告还应支付原告工伤保险待遇29113.7元（32508.7元-3395元）。

三、关于是否支付未签订劳动合同另一倍工资。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案原告2020年5月3日进入被告处从事打磨工作，双方没有签订劳动合同，被告为原告缴纳了工伤保险费。2020年8月18日，原告在被告项目地乳源东阳光电化工厂氯碱车间进行打磨除锈时发生工伤。现原告请求被告支付未签订劳动合同另一倍工资，而被告辩称原告系其内部承办人所雇佣的，在被告处工作属于零散灵活就业，双方不存在劳动关系，其请求双倍工资无法律依据，被告没有提供其与原告不存在劳动关系的证据，对其上述主张不予采信。被告又称原告受伤后没有再工作，停工留薪期待遇不属于劳动工资，只是工伤赔偿，这部分不适用双倍工资，《中华人民共和国劳动合同法》中因未签订劳动合同而支付的二倍工资指的是劳动者履行劳动义务所获得的工资的二倍，而停工留薪期待遇不属于该意义上的工资，故对被告称原告停工留薪期待遇不适用双倍工资的主张予以采信。综上，被告应支付原告未签订劳动合同二倍工资的期限为2020年6月3日至2020年8月18日，原告月平均工资为4030元，被告应支付原告未签订劳动合同另一倍工资10140元（2个月×4030元/月+16天×4030元/月+31天）。原告主张2020年6月10日至2021年4月30日期间二倍工资差额67155元，于法无据，应不予支持。

四、关于加班工资。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案原告未提供有效证据证明其存在加班的事实，也未提供被告安排其加班的证据，其要求被告支付加班工资，应不予支持。

五、关于经济补偿金。只要符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定情形之一的，用人单位就应当向劳动者支付经济补偿金。本案原告发生工伤后没有再上班，现提出与被告解除劳动关系，系其个人原因离职，该情形不属于可以获得经济补偿的情形,其请求被告支付解除劳动合同经济补偿，没有法律依据，应不予支持。

六、关于拖欠工资赔偿金、提供离职证明以及补缴社会保险费。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条、第八十九条，用人单位未及时支付劳动者劳动报酬以及未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明的，由劳动行政部门责令改正等，故本案原告请求被告支付拖欠工资的赔偿金以及提供离职证明，不属于本案审理范围，应不予审理。《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。本案原告请求被告补缴养老、医疗保险费，不属于本案审理范围，对此不予审理。

根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、第八十五条、第八十九条，《工伤保险条例》第三十三条，《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》（湖南省人民政府令第267号）第二十六条、第二十七条之规定，一审法院判决：一、被告湖南省工业防腐保温安装有限公司自本判决书生效之日起十五日内一次性支付原告***工伤保险待遇29113.7元；二、被告湖南省工业防腐保温安装有限公司自本判决书生效之日起十五日内一次性支付原告***未签订劳动合同另一倍工资10140元；三、被告湖南省工业防腐保温安装有限公司自本判决书生效之日起十五日内支付原告***住院期间护理费3689.29元；四、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告湖南省工业防腐保温安装有限公司负担。

本院二审期间，上诉人***提交了一组证据：潭劳人调建字[2021]第40号湘潭县劳动人事争议仲裁委员会调解建议书、收件回执，拟证明上诉人与被上诉人2021年5月21日之前存在劳动关系，属于劳动关系存续期间。被上诉人湖南省工业防腐保温安装有限公司质证认为：对上述证据的真实性无异议，但该证据与本案无关联性，更达不到上诉人的证明目的。本院认证认为：对上诉人***提供的证据的真实性予以认可，但不能达到其证明目的，本院不予采纳。

被上诉人湖南省工业防腐保温安装有限公司在二审中未提交新的证据。

经审理查明，一审认定的事实清楚，本院予以确认。

本院认为，一、***于2020年5月3日入职湖南省工业防腐保温安装有限公司处从事打磨工作，至2020年8月18日其在工作时受伤住院，***在湖南省工业防腐保温安装有限公司实际工作时间为3.5个月，根据湖南省工业防腐保温安装有限公司制作的工资表，该公司应付***工资14105元，故***的月平均工资为4030元（14105元÷3.5）。***要求按6105元/月的工资标准计算相关费用，依据不足，本院不予支持。

二、***受伤后在乳源瑶族自治县人民医院住院治疗5天（2020年8月19日至2020年8月24日）、在湘潭县人民医院住院治疗32天（2020年8月25日至2020年9月26日），湘潭县人民医院出院医嘱建议其休息2个月，2020年9月14日，***所受之伤被湘潭县人力资源和社会保障局认定为工伤。***依医嘱休息2个月后未继续回湖南省工业防腐保温安装有限公司工作，后提出与该公司解除劳动关系，属于因其个人原因离职，一审认定***的停工留薪期为3个月零8天（2020年8月18日至2020年11月25日）并无不当。

三、湖南省工业防腐保温安装有限公司应支付***劳动报酬14105元，***受伤住院后，湖南省工业防腐保温安装有限公司已支付其17500元，根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，***不符合可以获得经济补偿金的情形。如湖南省工业防腐保温安装有限公司存在未及时支付劳动者报酬等情形的，应由劳动行政部门责令改正，不属于法院审理范围。湖南省工业防腐保温安装有限公司为***参加了工伤保险，根据《工伤保险条例》的相关规定，属于工伤保险基金支付范围的由***申请工伤保险基金支付。***提出的加班费及增加住院期间护理费的主张，因未提供充分的证据予以证明，本院对该部分上诉请求不予支持。

综上所述，***的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2022年1月1日起施行）第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　苏楚湘

审 判 员　曾波毅

审 判 员　田　晴

二〇二二年二月十六日

法官助理　王　芳

书 记 员　谭　茜

附：本案适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；