福建省中林建设工程有限公司与莆田市荔城区第一实验幼儿园、莆田市荔城区教育局建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

福建省莆田市荔城区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）闽0304民初1633号

原告：福建省中林建设工程有限公司，住所地福建省莆田市华亭村亭前东路**。统一社会信用代码。

法定代表人：童樑杭，执行董事。

委托诉讼代理人：郑潮平、陈益，福建普阳律师事务所执业律师。委托权限一般代理。

被告：莆田市荔城区第一实验幼儿园，，住所地福建省莆田市荔城区镇海街道金桥巷**统一社会信用代码。

负责人：黄丽红，园长。

被告：莆田市荔城区教育局，住，住所地福建省莆田市荔城区北大路北大街**一社会信用代码11350321003712265D。

负责人：任飞鹏，局长。

以上二被告共同委托诉讼代理人：林宏建、郑蓉蓉，福建携泰律师事务所执业律师。委托权限特别代理。

原告福建省中林建设工程有限公司（以下简称“中林建设公司”）与被告莆田市荔城区第一实验幼儿园（以下简称“荔城区幼儿园”）、莆田市荔城区教育局（以下简称“荔城区教育局”）因建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月14日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告中林建设公司的委托诉讼代理人郑潮平、陈益，被告荔城区幼儿园、荔城区教育局的共同委托诉讼代理人林宏建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中林建设公司向本院提出诉讼请求：1.荔城区幼儿园、荔城区教育局向中林建设公司支付已完成的中标工程款715439.02元，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算该款自2017年2月8日起至付清款项之日止的逾期付款利息；2.荔城区幼儿园、荔城区教育局向中林建设公司支付增加的外购土方回填工程款173250.5元，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算该款自2017年2月8日起至付清款项之日止的逾期付款利息；3.荔城区幼儿园、荔城区教育局向中林建设公司支付基桩班组遣散费244000元（机械进出场费52000元、机械停滞费90000元、人员窝工费72000元、班组长工资30000元）、其他班组遣散费80000元、临时搭建工程费用187682元、项目管理人员工资206000元、交易服务费14000元、投标费用10000元，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算以上费用自2017年2月8日起至付清款项之日止的逾期付款利息；4.诉讼费用、鉴定费由荔城区幼儿园、荔城区教育局承担。事实与理由：荔城区幼儿园隶属于荔城区教育局。2016年7月22日，中林建设公司中标荔城区幼儿园北辰分园工程，工程中标价为12804259元。中林建设公司于2016年8月3日向荔城区幼儿园支付工程履约保证金1244884元。荔城区幼儿园为确保实现2017年秋季招生的要求，工期要求较紧，口头多次催促中林建设公司进场施工，中林建设公司为了友好合作，于2016年8月1日进场进行现场放样放线，临时设施搭建工作，砌筑挡土墙等工作。后因中林建设公司按招标文件拟定的施工合同送交荔城区幼儿园，荔城区幼儿园迟迟未将施工合同交还，在施工过程中，也未见监理现场监督，许多隐蔽的工程无法及时得到确认，所以中林建设公司于2016年8月22日暂停施工。荔城区幼儿园鉴于中林建设公司暂停施工，恐影响到秋季招生，故于2016年8月31日发出工作函，要求中林建设公司继续施工。中林建设公司鉴于荔城区幼儿园已书面通知并考虑到项目的工期，积极配合荔城区幼儿园于2016年9月8日组织桩基等班组人员继续施工。2017年2月8日，荔城区幼儿园向中林建设公司发出《通知单》，以“所拟建北辰分园现不能建设”为由，通知中林建设公司停止施工。但中林建设公司为了该项目的建设，前期已与该项目建设的班组签订进场合同，部分班组已经进场并开展工作，材料机械设备等已经运进场地，该项目停止建设造成中林建设公司及班组的损失。为了安抚各班组，中林建设公司支付了基桩班组遣散费244000元（机械进出场费52000元、机械停滞费90000元、人员窝工费72000元、班组长工资30000元），其他班组遣散费80000元、工程交易费14000元、投标费用10000元、临时搭建工程费用187682元、项目管理人员工资206000元。经中林建设公司核算，已经完成中标工程量工程价款计1289408元，根据招标文件规定，本招标项目的工程预算价下浮率为8%，因此，荔城区幼儿园应向中林建设公司支付已完成的中标工程款1186255.36元（具体以司法鉴定机构做出的鉴定结果为准）；因项目现场实际需要外购土方回填，共计花费309024元；临时搭建工程费用187682元；中林建设公司并因本项目支付了工程交易费14000元、投标费用10000元、项目管理人员工资206000元。荔城区幼儿园的行为已构成严重违约。经中林建设公司催讨，荔城区幼儿园均以种种理由推诿付款。中林建设公司认为，荔城区幼儿园隐瞒未办理规划建设许可证等证件的情况下，就开始公开招投标，在招投标后，未办理施工许可证的情况下就让中林建设公司进场施工，其的行为已构成严重违约。荔城区幼儿园是荔城区教育局的行政派出机构，是在荔城区教育局的授权或许可下从事民事法律行为，因此，荔城区教育局也应承担责任。

荔城区幼儿园、荔城区教育局辩称，驳回中林建设公司的诉讼请求。理由如下：

（一）中林建设公司主张工程价款的诉求没有事实依据，不能成立。主张支付工程款必须具备两个前提条件：1、工程量鉴证以证明施工量；2、工程造价审计结论。但中林建设公司既没有事实施工的鉴证，也没有工程造价审计报告，故其是否施工，施工量多少，对应造价多少，均没有事实依据，其诉求不能成立，应予驳回。

（二）中林建设公司应对中标后未签订书面合同的行为承担过错责任。1、招标代理机构出具的书面说明已经确认，因网上公开招标时上传了错误版本的招标文件，导致招标文件中的工程预算价下浮率8%与本工程在建设局备案中的工程预算价下浮率12%不符，承认自身在招投标代理过程中存在错误，并提请双方在订立合同时据实更正错误。2、对于招投标机构的错误行为，中林建设公司理应本着实事求是的态度，与荔城区教育局共同据实纠正。但中林建设公司一直拖延，在多次催促下仍提出所谓10%工程预算下浮率的意见，由于莆田市政府建设项目关于下浮率的统一要求，且本案讼争工程下浮率为12%在建设局中也已备案，故中林建设公司的无理要求不能成立，导致书面合同无法签订的过错责任应由中林建设公司全部承担，并由中林建设公司自行与招投标机构协调处理。

（三）中林建设公司未有实际有效的施工行为，故主张工程造价及损失不能成立。1、由于中林建设公司的恶意拖延，导致工程施工无法实际进行，且所有施工许可证件均未办理，场地也未交接，所以中林建设公司不具有施工的事实行为。2、中林建设公司单方主张的所有施工行为，或者设备、材料进场，如果确实存在，中林建设公司必须有证据证实是中林建设公司与荔城区幼儿园双方共同确认，默认许可的施工行为。同时工程量、工程进度、设备材料进场的依据，应当有工程监理，或者荔城区幼儿园现场负责人员的签字确认才能成立。未经荔城区幼儿园认可，或者监理单位认可的所谓施工，在客观事实上就不能成立。

（四）工程应按施工设计要求施工，同时，机械设备及人员进场应按工程进度需求进行，中林建设公司单方主张的损失不能成立。中林建设公司主张具有施工行为且存在损失，必须提供合法有效的造价报告，证明其施工行为符合施工设计规范，同时，如果有机械设备和人员进场，其必要性与施工进度相匹配。而目前对中林建设公司提供的证据而言，不能证明工程行为、工程造价和其他损失，故中林建设公司主张的所谓损失不能成立。

（五）中林建设公司的诉讼请求存在根本性错误。作为一个未签订施工合同，没有任何工程进度和签证材料的所谓施工行为，其诉求应当首先是确认工程量，其次是确认已经施工的工程内容是否符合施工图纸的要求，第三是确认工程造价。而中林建设公司没有诉求法院确认是否存在施工事实和施工工程量，也没有请求确认其施工符合施工工程图的要求，仅仅变更为按司法鉴定支付工程款，诉求存在本末倒置，没有基本前提。

（六）中林建设公司诉荔城区教育局主体不适格。

中林建设公司为证明其主张，向本院提供以下证据：

证据一：营业执照、法定代表人身份证明复印件各一份，以证明：中林建设公司主体适格。

证据二：《莆田市房屋建筑和市政基础设施工程施工招标文件》、《投标文件》（项目名称：荔城区第一实验幼儿园北辰分园工程）、《中标通知书》，以证明：1、中林建设公司投标价为12804259元；2、2016年7月22日，中林建设公司中标荔城区幼儿园北辰分园工程，工程中标价为12804259元；

证据三：《兴业银行汇款回单》（往账）复印件一份，以证明：中林建设公司于2016年8月3日向荔城区幼儿园支付工程履约保证金1244884元；

证据四：1、荔城区幼儿园市政配套工程《施工图设计文件》，2、图纸初审签到表，3、图纸会审纪要，4、工作联系单（4份），5、荔城区幼儿园北辰分园工程招标控制价（已完工程（清单内）），6、招标控制价（挡土墙部分），7、工程量计算书（挡土墙部分），8、施工合同书（护墙砌筑工程）复印件各一份，以证明：1、案涉项目施工图设计：浸水挡土墙工程量809立方米、挡土墙307.02立方米。2、经中林建设公司核算，已经完成中标工程量工程款1289408元；

证据五：工作联系单（编号×××05）、设计标高图、现场实测标高图、标高表格、招标控制价（签证土方）、土方合同、土方平整现场照片（图一、8张）复印件各一份，以证明：与证据第四共同证实，因项目现场实际需要外购土方回填，共计工程价款309024元；

证据六：荔城区幼儿园北辰分园的静压管桩桩基工程价款清单、现场照片（图二、4张），第六组证据：桩基工程施工合同（2份）、现场照片（图三、图四、7张）、施工合同书（模板）、现场照片（图五、6张）复印件各一份，以证明：中林建设公司对班组等做了大量安抚工作，支付了基桩班组遣散费244000元（机械进出场费52000元、机械停滞费90000元、人员窝工费72000元、班组长工资30000元），以上遣散费系中林建设公司与各班组协商的结果；

证据七：现场照片（图六、1张）复印件一份，以证明：与证据六共同证实，中林建设公司支付其他班组（主要是模板和锤击班组的遣散费）遣散费80000元，以上费用系中林建设公司与班组协商的结果；

证据八：现金缴纳单、福建增值税专用发票复印件各一份，以证明：中林建设公司支付工程交易费14000元；

证据九：1、荔城区幼儿园北辰分园工程莆田随机抽取法招标公告(网上投标）附件之《荔城区第一实验幼儿园北辰分园工程（6.13）》光盘，2、工程项目造价汇总表、单项工程造价汇总表（来源于招标公告附件）、临时搭建工程（安全文明费）照片（图七、5张）复印件各一份，以证明：荔城区幼儿园北辰分园工程安全文明施工费375365元（中林建设公司诉求中的临时搭建工程费用按375365元×50%计取），即中林建设公司花费临时搭建工程费用（安全文明费）187682元；

证据十：本工程项目管理班子配备表、工资发放花名册、项目经理李文艳、技术负责人郑辉强、施工员陈昱、安全员陈振宇、陈山、叶秋玉、王巧妹、陈奋上岗资格证明复印件各一份，以证明：1、中林建设公司支付项目管理人员工资206000元；2、项目经理李文艳、技术负责人郑辉强、施工员陈昱、安全员陈振宇、陈山、叶秋玉、王巧妹、陈奋持有上岗资格；项目经理李文艳、技术负责人郑辉强、施工员陈昱、安全员陈振宇领取工资;

证据十一：工作函复印件一份，以证明：因代理机构原因使得工程预算价下浮率出现误差，导致工程暂停，为确保实现2017年秋季招生的要求，工期要求较紧，荔城区幼儿园于2016年8月31日发出工作函，要求中林建设公司继续施工;

证据十二：联系单复印件一份，以证明：荔城区幼儿园于2016年11月26日通知中林建设公司暂停施工;

证据十三：通知单、《福建省人民政府城市规划督察员督察建议书》复印件各一份，以证明：2017年2月8日，荔城区幼儿园向中林建设公司发出《通知单》，以“所拟建北辰分园现不能建设”为由，通知中林建设公司停止施工;

证据十四：中林建设公司建筑业企业资质证书复印件一份，以证明：中林建设公司取得建筑工程施工总承包二级资质证书;

证据十五：1、荔城区教育局文件（荔教〔2018〕15号）《关于荔城区第一实验幼儿园北辰分园建设工程招标后取消项目建设有关事宜的请示》，2、《关于荔城区第一实验幼儿园北辰分园工程停工损失及违约金的报告》复印件各一份，以证明：1、荔城区幼儿园在容缺工程规划许可证的情况下于2016年7月14日完成工程招投标；2、荔城区幼儿园于2016年8月31日要求中林建设公司继续施工；3、荔城区幼儿园于2017年2月8日要求中林建设公司停止施工；4、中林建设公司于2017年3月18日向荔城区幼儿园发函，要求索赔已完工程量造从及违约金等;

证据十六：《建设工程施工合同》复印件一份，以证明：中林建设公司中标后已将按招标文件拟定的建设工程施工合同送交荔城区幼儿园;

证据十七：福建省成达工程管理有限公司出具的《专家鉴定意见书》、《福建增值税普通发票》各一份，以证明：1、挡墙及浸水挡墙造价未下浮为751047元，围墙未下浮造价为26604元；2、本案回填土方工程量为6930.02立方米；3、为委托鉴定花费鉴定费55011元;

证据十八：南郊濠浦片区改造安置房建设工程项目部与福建省华西渣土运输有限公司签订《土方施工协议书》、福建省雄盛建筑工程有限公司与福建威宏建设工程有限公司签订《土石方回填协议书》、荔城区幼儿园北辰分园土方对账单复印件一份、《网上银行付款回单》、《班组结算表》复印件各一份，以证明：中林建设公司因本案工程施工，外购土方回填，土方采购价格符合当时市场价格；

证据十九：证人黄某证言,主要陈述：其与中林建设公司是雇佣关系；承包中林建设公司的土方工程，双方签订《土方合同》一份，尚未结算和支付工程款；没有预交保证金；一直向中林建设公司催要工程款但未果，以证明：涉案工地土方施工是由中林建设公司发包给证人，每立方米单价28元。

荔城区幼儿园、荔城区教育局对中林建设公司提供的上述证据质证意见如下：

证据一、十二、十四的三性没有异议。

证据二至十综合进行质证：（一）关于真实性问题，除证据二、三、四的1、2、3，证据八，证据九-1的证据真实性没有异议，其余证据的真实性均有异议。（二）对于证明对象：1.中林建设公司是否对本案讼争工程进行施工以及实际施工的工程质量是否符合招投标文件和施工设计图纸的要求，在符合要求的前提下，工程造价是多少，均应以评估鉴定单位的检测报告为准；2.中林建设公司诉求遣散费以及项目经理技术负责人等人员的工资，不能成立，与工程造价的诉求相矛盾，中林建设公司所施工的工程内容如果真的存在，符合设计要求，经鉴定评估造价金额之后，既包含了工人和机械的工资及费用，存在重复计算的问题；3.本案中林建设公司施工的工程即使存在，也不具有利用价值，其过错应由双方按照同等过错比例各自承担。

证据十一的真实性没有异议，该证据证明中林建设公司自身对本案目前的状况存在过错，因中林建设公司作为具有二级资质的建设单位，应当明知工程进场施工必须具备的条件含签订书面施工合同，政府相关部门审批许可的证件，以及监理合同，所有的施工进度应当有监理方和甲方签证材料，但中林建设公司没有依法施工，是负有对本案目前情况的主要责任。

证据十三的真实性没有异议，对证明对象有异议，该组证据证明中林建设公司中标后，工程不能进行建设是由于不可抗力造成的，荔城区幼儿园没有过错。

证据十五-1的真实性、关联性无异议，对证明对象有异议，该证据可以证明：1、幼儿园停建的原因是由于省政府督察时认为幼儿园建设用地涉及规划绿地，导致取消建设，并非本案发包人与承包人的原因；2、对于未签订合同，未取得施工证件，不符合开工条件即提前进场施工，且施工时没有监理现场鉴证监督的问题，发包人与承包人均有过错，并非单方的过错；3、承包人在发包人通知停建后，还在抢工，发包人在多次提醒并要求停工的情况下才暂停施工，具有更严重的过错；4、由于双方共同过错导致本案讼争工程的实际造价无法准确认定的问题，应由双方共同承担责任，并予以核减。证据15-2真实性有异议，没有收到该份材料。

证据十六的真实性有异议，没有收到相关资料，因为本案工程是政府建设工程，工程下浮率已经在住建局做了备案，投标人同意按照下浮12%，招投标机构在上传文件时出现错误，导致招标文件中的工程预算价下浮8%，并非荔城区幼儿园、荔城区教育局的过错，中林建设公司认为存在损失应当向招投标机构主张。

证据十七的真实性没有异议，对证明对象有异议：1、该鉴定报告的鉴定内容与本案审判要求之间存在鉴定事项的缺陷和遗漏，该鉴定报告基本属于以纸面材料为基础测算价格的报告，严重脱离客观实际。工程造价的鉴定中，图纸只是指导施工的书面文件，实际的施工内容尤其是工程质量是否合格，需通过对施工方的施工成果进行检测，方能得出结论。本案的鉴定报告在没有开挖，测量以及检测工程质量的情况下做出的造价，属于“纸面”造价，不能体现中林建设公司目前施工内容的证实价格。2、根据设计要求，挡土墙底部及后部应以梅花形布置及粉喷桩，共490根，但实际施工中中林建设公司均未施工，仅此一项鉴定报告由于只依据纸面材料进行检测就增加造价20余万元，其他施工内容不足的部分待荔城区幼儿园举证说明。荔城区幼儿园认为该鉴定报告只能作为法官酌情核定中林建设公司工程价格的参考依据之一，此案当中中林建设公司施工的工程价格应以法官的综合审查来进行客观认定。

证据十八的真实性均有异议：1、土方回填协议虽有原件，但是与本案无关的案外人所签订。同时，协议内容当中涉及的工程项目也与本案无关。双方当事人签署栏中乙方没有公章，也没有证据表明乙方代表系乙方法定代表人，所以该证据在主体上、内容上、涉及的印章，都不能认可其真实性。2、土方施工协议只有复印件没有原件，对印章的内容无法确认，承包方在复印件上盖章，没有法人注册登记信息，对其合法性及协议的真实性有异议，作为发包方的工程项目也没有盖章，不符合市场交易习惯。土方对账单是中林建设公司单方编制，未经荔城区幼儿园确认不具有合法性和真实性。3、其余证据均系复印件（没有原件核对），真实性不能成立。至于关联性，中林建设公司提供的证据在其证据内容上与本案讼争的项目没有任何关联，无法从证据上得出中林建设公司将其作为本案证据的理由和逻辑。至于证明对象，鉴于中林建设公司提供的证据不真实不合法，同时其内容也与本案没有关联性，所有证明内容不能成立。

证据十九的证人的身份与证明内容均不能成立，且没有任何证据可以印证证人证言的客观性，体现在：1、据荔城区幼儿园、荔城区教育局办事人员陈述，证人曾某以中林建设公司人员与其交涉催要工程款，证人的行为只能证明与中林建设公司的法律关系是雇佣关系；2、作为土石方的回填者，应当有购买土方、运送土方的车辆或者与他人结算支付的凭证，但证人均提供不出，证人证言不客观。

本院对中林建设公司提供的上述证据经审查分析意见如下：

证据一有原件核对，荔城区幼儿园、荔城区教育局对该证据的三性无异议，本院予以确认。

证据二、三、四-1、2、3，证据八、九-1、十一、十二、十三、十四、十五-1有原件核对，或荔城区幼儿园、荔城区教育局对该证据的真实性没有异议;以及证据四-4《工作联系单》与荔城区幼儿园、荔城区教育局提供的证据三的《工作联系单》相同，本院对该证据的真实性和载明内容予以确认。至于证明对象问题，待下列结合荔城区幼儿园、荔城区教育局提供的下列有效证据在争议焦点中分析认定。

证据四（除上述真实性可确认的证据外）的其他证据，证据五、六、七，九-2，十、十五-2、十六，均是中林建设公司单方制作、没有原件核对或没有其他相关证据印证，且荔城区幼儿园、荔城区教育局对证据的真实性有异议，本院对该证据的真实性不予确认。

证据十七是中林建设公司申请对涉案已完成项目工程造价及外购土方回填工程量委托鉴定的司法鉴定意见书及鉴定费发票，荔城区幼儿园、荔城区教育局虽对证明对象提出异议，但鉴定机构已做出合理说明，并且在荔城区幼儿园向本院提起重新鉴定时，本院已对荔城区幼儿园做出释明：不管是什么原因包括不预交鉴定费而终结鉴定程序，应承担不利的法律后果，故该鉴定意见书可作为判断涉案工程量和工程造价的依据。

证据十八-1、2、4、5，因存在仅提供复印件、没有相关部门盖章及其他相关证据相印证，对该4份证据的真实性不予确认。证据十八-3的对账单、证据十九的证人证言，结合证据五-5《土方合同》，可以判断中林建设公司与黄某存在的是承包合同关系，黄某应向中林建设公司支付履约保证金，双方应定期进行结算并由中林建设公司支付工程进度款，但是，中林建设公司虽提供与黄某已进行结算的对账单而未按约支付工程进度款，黄某陈述是雇佣关系及未按约预付履约保证金，故从中林建设公司提供的土方合同的基本条款方面判断，黄某的陈述存在矛盾，证人证言不客观、不真实，该两组证据的真实性和证明力均不予确认。

荔城区幼儿园、荔城区教育局为证明其抗辩主张，向本院提供以下证据：

证据一:《招标文件备案》复印件一份，以证明：2016年6月30日，本案讼争工程的12%下浮率在建设局中己备案，备案时间在2016年7月4日招投标代理机构上传下浮率错误的招投标文件之前（关于工程下浮率的规定在施工招标文件p9）；

证据二：招投标代理机构出具的《荔城区第一实验幼儿园北辰分园工程情况说明》复印件一份，以证明：招标代理机构出具的书面说明已经确认，因网上公开招标时上传了错误版本的招标文件，导致招标文件中的工程预算价下浮率8%与本工程在建设局备案中的工程预算价下浮率12%不符，承认自身在招投标代理过程中存在错误，并提请双方在订立合同时据实更正错误；

证据三：《工作联系单》复印件一份，以证明：中林建设公司在荔城区幼儿园、荔城区教育局多次催促订立书面合同后，仍提出所谓10%工程预算下浮率的意见，由于莆田市政府建设项目关于下浮率的统一要求，且本案讼争工程下浮率为12%在建设局中也已备案，故中林建设公司的无理要求导致书面合同无法签订，相应的过错责任应由中林建设公司全部承担，并由中林建设公司自行与招投标机构协调处理；

证据四：《高压电扩供电答复单》复印件一份，以证明：1.中林建设公司正与莆田供电公司协商施工用电接入问题，故施工场地尚不具备用电条件，中林建设公司主张施工不能成立。2.大型机械涉及高压用电，中林建设公司所谓机械设备进场施工与实际施工条件不匹配，故中林建设公司关于损失的主张不能成立；

证据五：江苏策诚工程咨询有限公司出具的荔城区第一实验幼儿园北辰分园幼儿园工程《施工质量评估报告》一份，荔城区幼儿园委托江苏策诚工程咨询有限公司进行鉴定的原因是第一次检测中没有鉴定的相关内容，没有现场开挖，及开挖之后的勘察和工程质量的检测。第二次是法院鉴定库中缺乏相关鉴定能力的鉴定机构，以证明：中林建设公司的施工存在以下不符合设计的部分：1、浸水挡土墙实际施工长度严重不足；2、粉喷桩没有施工，仅此一项设计施工的造价达20余万元；3、挡土墙的施工长度严重不足；4、围墙条石基础没有施工。上述及现场勘查后做出的评估报告证实中林建设公司并没有按设计图纸要求进行施工，所以鉴定结论关于工程造价的鉴定与事实严重不符，提请法官在判决时根据本案的客观事实酌情核减工程造价；

证据六：《招标投标情况报告》、《分部分项工程量清单与计价表》复印件各一份，以证明：土方的工程量在招标文件中已经直接确定，并且预定多不增，少不补，故土方的计价工程量价格应以招投标文件的规定为依据，不能以中林建设公司与第三方所谓的发生量为依据；《招标投标情况报告》关于土方的内容有两个部分，一是计量方式与计价标准：“本工程现状地面标高按黄海高程7.28m计算，挖土方考虑机械施工，人工配合按10%计算，回填土按就地取土，土方外运距按3㎞、场内运输1㎞，弃点由投标人自寻，土源费用按1元/m³考虑，土方堆置费用由投标人自行考虑，结算时概不调整”；二是测算确定的土方工程量与价格：《分部分项工程量清单与计价表》规定“回填方”的综合单价14.46元，工程量为705.966m³，故，中林建设公司的回填土方造价应为14.46元/m³×705.966m³，价格为10208.27元。

中林建设公司对荔城区幼儿园、荔城区教育局提供的上述证据质证意见：

证据一的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，该文件不是用于招标使用的文件，作为中标人只能依照招标人公示的文件内容为准，而看不到备案的内容，所以这份备案招标文件与本案没有关联性。

证据二的三性有异议，该情况说明没有招标代理机构相关人员签名，中林建设公司没有见过这份情况说明，招标代理机构实际代表招标人，公示的招标文件出现错误，应当由招标人来承担，按照招标的相关规定，招标人发出相关文件可以进行澄清或者进行修改，但是招标人没有进行澄清和修改，中林建设公司不存在任何过错。

证据三的真实性、合法性没有异议，但是对证明内容有异议，招标文件出现下浮率错误，属于招标人的责任，不是中标人的错误，作为中标人有权要求招标人按照招投标文件进行施工，应当由荔城区幼儿园、荔城区教育局承担责任。

证据四的三性有异议，答复单没有任何的答复日期，无法体现与本案的关联性，对于中林建设公司进场施工的相关情况，在中林建设公司提供的证据十五-1，证明中林建设公司确实有进场施工，且存在用电的条件。

证据五的三性均有异议：1、是荔城区幼儿园单方委托的评估报告结果，在诉讼过程中评估申请应向人民法院提出，而非自己单方委托，委托程序不合法；2、据以评估的相关资料、数据等没有经过各方质证、参与，不能作为评估依据；3、评估报告意见超出江苏策诚工程咨询有限公司的业务范围，且并非司法鉴定机关，丁拥华也并非司法鉴定人。

证据六的真实性没有异议，关联性有异议：1、荔城区幼儿园提供的该组证据系施工场地原有标高范围内的土石方，在原有范围内的土石方按照招投标文件进行施工，土石方施工价格并非单纯按照回填土方价格计算，而是需要平整场地、挖沟槽、挖基坑等，是需要将几个综合单价加起来构成土石方价格，荔城区幼儿园在说明中断章取义；回填方综合单价是已经挖沟槽或者基坑后，将土方回填回来，回填方综合单价不等同于原告采购土方价格。2、施工现场的标高与图纸设计标高有差别，招标文件未考虑需外购土方，四方在《图纸会审纪要》中均确认按照实际需求量增加、应外购土方，中林建设公司外购土方回填需要花费运输费、土源费、土石方夯实费等。

本院对荔城区幼儿园、荔城区教育局提供的上述证据经审查分析意见如下：

证据一、二、三有原件核对，证据的真实性和载明内容予以确认；至于证明对象问题，待下列结合中林建设公司提供的上述有效证据在争议焦点中分析认定。

证据四因没有载明时间，无法体现与涉案工程存在关联性问题，真实性和证明力均不予确认。

证据五虽有原件核对，但该报告是荔城区幼儿园在本案诉讼过程中自行委托，据以评估的相关资料、数据等没有双方确认，且该评估机构的资质等级为监理、管理和咨询类，故对该证据的合法性和证明对象均不予确认。

证据六虽来源合法，但该“回填方”单价应指已经挖沟槽或者基坑后，将土方回填的价格，与涉案的外购土方价格无关，故对该证据的证明对象不予确认。

经庭审举证、质证和本院认定的上述有效证据，结合庭审双方陈述，本院认定本案事实如下：

中林建设公司成立于2006年11月30日，具备建筑工程施工总承包二级资质。

案外人辽宁经纬工程管理有限公司（以下简称“辽宁经纬公司”）是荔城区幼儿园委托为涉案项目的招标代理机构。

2016年6月，荔城区幼儿园委托辽宁经纬公司在网上发布涉案项目名称为“荔城区第一实验幼儿园北辰分园工程”的《施工招标文件》一份，该招标文件主要载明：工程预算价为13917673元，工程发包价按工程预算价下浮率8%，招标人与中标人应于中标通知书发出之日起20日内签订《建设工程施工合同》。同年6月30日，辽宁经纬公司向莆田市荔城区住建局递交涉案项目备案的《施工招标文件》，该备案的招标文件除工程发包价按工程预算价下浮率为12%不同外，其他内容与网上发布招标文件相同。后辽宁经纬公司于同年8月4日向荔城区幼儿园出具《情况说明》一份，说明其公司员工上传招标材料时误传错误版本的招标文件，导致涉案项目工程下浮率由12%变为8%，应由业主、中标方、代理三方进行协调，以12%作为下浮率签订施工合同。

2016年7月14日，荔城区幼儿园在容缺工程规划许可证的情况下完成工程招投标。同年7月20日，中林建设公司支付工程交易费14000元。同年7月22日，中林建设公司以中标价12804259元中标涉案项目工程，领取《中标通知书》一份。同年8月3日，中林建设公司向荔城区幼儿园缴纳涉案项目工程履约保证金1244884元。同年8月4日，由勘察单位、设计单位、监理单位和建设单位进行图纸初审，形成《图纸会审纪要》一份。同年8月8日，中林建设公司向荔城区幼儿园出具《工作联系单》一份，该联系单主要载明：建设单位及招标代理机构要求将招标文件中的工程预算价下浮率8%调整为12%，与招标文件条款不符，违背了法律公平公正公开的基本原则，为了涉案项目工程尽快顺利开展，同意按工程预算价10%的下浮率调整合同总价款，请建设单位依照招标文件规定尽快与其公司签订施工合同，便于进一步工程施工。但是，因下浮率问题无法达成一致意见，双方仍没有签订合同。在合同签订前，中林建设公司应荔城区幼儿园的要求进场施工了挡墙、围墙及土方回填等项目，但因未见监理现场监督，隐蔽工程无法及时得到确认，施工合同尚未签订等原因，中林建设公司于2016年8月22日暂停施工。荔城区幼儿园鉴于中林建设公司暂停施工，影响2017年秋季招生，于2016年8月31日向中林建设公司发出《工作函》一份，请中林建设公司继续施工，待荔城区政府会议纪要文件出来后签订合同。后中林建设公司又继续进场施工。同年11月26日，荔城区幼儿园向中林建设公司发出《联系单》一份，要求：原先未按施工程序施工部分，中林建设公司必须在一周内拆除，在未接到开工通知不得进行施工，造成后果由中林建设公司单方负责。

2017年2月8日，荔城区幼儿园根据（闽建规督建议[2017]1号)福建省人民政府城市规划督察员督察建议原选址规则为绿地，而不适合建设幼儿园,以所拟建北辰分园现不能建设为由向中林建设公司发出《通知书》一份，要求停止施工。

2017年3月18日，中林建设公司向荔城区幼儿园发函，要求索赔已完成工程量造价及违约金等共计355.1787万元。2018年2月28日，荔城区教育局向莆田市荔城区人民政府请示解决涉案工程款赔偿事宜。但因双方始终未能达成一致意见，致诉讼。

在本案审理过程中，中林建设公司申请对涉案项目已完成工程造价及外购土方回填工程量进行司法鉴定，本院予以准许。福建省成达工程管理有限公司接受本院委托后于2019年11月5日做出[2019]造价鉴字第A100号《专家鉴定意见书》，该鉴定意见书按工程造价下浮率10%计算，中林建设公司已完成的工程项目造价为699886元，外购回填土方工程量为6930.02m³。中林建设公司预付鉴定费55011元。荔城区幼儿园于同年11月21日对该鉴定意见提出异议，该鉴定机构于同年12月14日做出回复《说明函》。但荔城区幼儿园对鉴定机构的说明仍有异议，于2019年12月31日申请对涉案讼争工程的实际施工量（含土方量）及造价、施工质量是否符合要求、以及符合设计要求的工程部分造价进行鉴定。在荔城区幼儿园提出重新鉴定之时，本院向其释明：无论什么原因而被终结鉴定程序，应承担不利的法律后果，荔城区幼儿园接受本院的释明。后因选择的两家鉴定机构没有相应资质及缺乏有效的补充材料论证，均被退件，致终结该鉴定程序。

至于外购土方价格问题，因双方对外购土方的价格无法达成共识，本院于2020年6月11日当庭向莆田本地专业人士咨询2016年外购土方的价格计算方式，确定单价为23元/m³,并向双方释明：如仍有异议,可在庭后5日内补强有效证据,逾期提供或不提供视为放弃举证,将以该价格下判。但逾期后，双方均没有补强有效证据佐证。

根据双方诉辩要点及对证据的质证意见，本院总结本案争议焦点为：1、承担涉案工程款的责任主体？2、涉案工程造价的下浮率?3、涉案工程未签订施工合同而进行施工的过错责任？据此，本院予以审查并分析认定如下：

1、关于承担涉案工程款的责任主体问题。

本院经审查分析认为，荔城区教育局虽是荔城区幼儿园的主管（举办）单位，但荔城区幼儿园是独立的事业单位法人，且涉案项目工程均由荔城区幼儿园招标、协调和联系，中林建设公司也是明知的，故承担涉案工程款的责任主体应为荔城区幼儿园，与荔城区教育局无关。

2、关于涉案工程造价的下浮率问题。

本院经审查分析认为，荔城区幼儿园委托招标代理机构辽宁经纬公司在网上发布涉案项目的《施工招标文件》具有公示性，故该上网的招标文件上载明工程发包价按工程预算价下浮率8%，本院应予确认；中林建设公司于2016年8月8日向荔城区幼儿园出具《工作联系单》，自愿将下浮率调高为工程预算价10%，是中林建设公司自愿处分自己的权利，符合法律规定，本院予以准许；而辽宁经纬公司因失误上传错误版本，应由荔城区幼儿园与辽宁经纬公司双方签订的招标代理合同约束，不应把招标代理机构的失误责任转移给中林建设公司，故本案工程造价按工程预算价下浮率10%计算，鉴定机构按下浮率10%计算工程造价是正确的，本院予以确认。

3、关于涉案工程未签订施工合同而进场施工的过错责任问题。

本院经审查分析认为，荔城区幼儿园未办理建设工程施工许可证、建设工程规划许可证、规划用地许可证、土地使用权证等合法建设手续的情况下进行招标；中林建设公司中标后按约支付履约保证金，并自愿调高工程造价的下浮率至10%要求与荔城区幼儿园按招标文件规定签订建设工程施工合同，而未见荔城区幼儿园与中林建设公司签订合同；中林建设公司依荔城区幼儿园通知进场施工，后因招标代理机构工作失误的原因使得工程预算价下浮率出现误差未签订合同等原因而于2016年8月22日暂停施工，荔城区幼儿园于2016年8月31日又通知继续施工，于2016年11月26日再次通知停工，故涉案工程未签订施工合同而进场施工、停工、继续施工、再停工的责任均在荔城区幼儿园，与中林建设公司无关。

综上所述，本院认为，涉案上网的荔城区幼儿园北辰分园的《施工招标文件》合法有效，双方均应按约履行各自的义务。中林建设公司中标涉案项目工程后，依荔城区幼儿园的通知进场施工了部分工程，该部分工程经鉴定造价为699886元，回填土方工程量为6930m³，有《专家鉴定意见书》为据，本院予以确认。关于回填土方单价问题，因中林建设公司举证不足，荔城区幼儿园也无法提供合法有效的证据反驳,为了减少讼累，本院依据当时市场价酌定23元/m³计算造价为6930m³×23元/m³=159390元。中林建设公司主张交易服务费14000元，有相关汇款凭证和发票为据，本院予以支持。因双方没有签订书面合同，也没有对工程款支付及垫资和垫资利息的约定，根据公平合理原则，及上述对过错责任的分析认定，中林建设公司诉求上述应支付款项的违约金，于法有据，本院予以支持；但计付违约金的起算点及文字表述应调整为自中林建设公司向荔城区幼儿园主张权利之日（即2017年3月18日）起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，自2019年8月20日起至还清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款违约金。至于鉴定费用55011元，属于诉讼费用的范畴，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉的，人民法院可以根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”中林建设公司诉求已完成工程项目的造价（按鉴定意见下浮率8%计算）715439.02元，超过本院认定的工程造价（按鉴定意见按下浮率10%计算）699886元的鉴定费用由中林建设公司负担，即荔城区幼儿园应负担的鉴定费用为（699886元÷715439.02元）×55011元=53815元，余款55011元-53815元=1196元由中林建设公司自行负担。中林建设公司诉求投标费用10000元，没有提供相关证据，应承担不利的法律后果，本院不予支持。中林建设公司另主张支付班组遣散费、项目管理人员工资及临时搭建工程费用，因没有提供相关有效支付凭证，且即使产生该部分费用，也已经物化在涉案项目工程中而由工程造价体现出来，故中林建设公司诉求该费用属于重复计算，本院不予支持。荔城区幼儿园具备独立的法人资格，且涉案工程由荔城区幼儿园招标、联系，而与荔城区教育局无关，故中林建设公司诉求荔城区教育局共同承担民事责任，于法无据，本院不予支持。中林建设公司合理的诉求部分予以支持，无理的诉求部分本院予以驳回。荔城区教育局、荔城区幼儿园抗辩有理的部分本院予以采纳，抗辩无理的部分本院不予采纳。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十七条、第十八条，及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，的规定，判决如下：

一、莆田市荔城区第一实验幼儿园应在本判决生效之日起十日内向福建省中林建设工程有限公司支付已完成工程款699886元，并自2017年3月18日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，自2019年8月20日起至还清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款违约金;

二、莆田市荔城区第一实验幼儿园应在本判决生效之日起十日内向福建省中林建设工程有限公司支付外购土方回填工程款159390元，并自2017年3月18日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，自2019年8月20日起至还清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款违约金;

三、莆田市荔城区第一实验幼儿园应在本判决生效之日起十日内向福建省中林建设工程有限公司支付工程交易费14000元，并自2017年3月18日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，自2019年8月20日起至还清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款违约金;

四、驳回福建省中林建设工程有限公司对莆田市荔城区第一实验幼儿园的其他诉讼请求;

五、驳回福建省中林建设工程有限公司对莆田市荔城区教育局的诉讼请求。

如果莆田市荔城区第一实验幼儿园未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费19473元，由福建省中林建设工程有限公司负担6941元，由莆田市荔城区第一实验幼儿园负担12532元；鉴定费55011元，由福建省中林建设工程有限公司负担1196元，由莆田市荔城区第一实验幼儿园负担53815元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省莆田市中级人民法院。

审　判　长　　连森妹

人民陪审员　　刘金水

人民陪审员　　吴剑珊

二〇二〇年六月二十三日

书　记　员　　蔡晓芬

附相关法条：

《中华人民共和国合同法》

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。

法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

第四十六条当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

《中华人民共和国招标投标法》

第四十六条招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。