某某舟港湾建设工程有限公司、中交第三航务工程局有限公司与某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

***港湾建设工程有限公司、中交第三航务工程局有限公司与***建设工程分包合同纠纷二审民事判决书 .MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 河北省唐山市中级人民法院 民事判决书 （2018）冀02民终4111号 上诉人（原审被告）：***港湾建设工程有限公司，住所地福建省石狮市湖滨街道南环路湖滨街道综合服务中心11楼。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，天津***道律师事务所律师。特别授权代理。 委托诉讼代理人：***，北京隆安（天津）律师事务所律师。特别授权代理。 上诉人（原审被告）：中交第三航务工程局有限公司，住所地上海市徐汇区平江路139号。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司职员。特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1955年6月15日生，现住天津市河北区。公民身份号码×××。 委托诉讼代理人：***，河北***师事务所律师。一般代理。 原审第三人：中交三航局兴安基建筑工程有限公司，住所地上海市浦东新区康桥镇康安路627号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司职员。特别授权代理。 委托诉讼代理人：***，该公司职员。特别授权代理。 上诉人***港湾建设有限公司（以下简称***）、中交第三航务工程局有限公司（以下简称中交三航局）因与被上诉人***、原审第三人中交三航局兴安基建筑工程有限公司（以下简称兴安基公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服唐山市丰南区人民法院（2017）冀0207民初4683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***委托诉讼代理人***、中交三航局委托诉讼代理人***、被上诉人***及其委托诉讼代理人***、原审第三人兴安基公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一审法院认定事实错误。1、上诉人与被上诉人之间并没有签订任何协议，原审法院在判决认定上诉人与被上诉人就项目分包签订过施工合同，这一认定事实是错误的。2、上诉人与被上诉人之间就施工工程从未进行过工程结算。3、一审法院对于中交三航局提交的供油票的认定是错误的。4、上诉人为被上诉人垫付了工人伤害的赔偿款，这笔款项是被上诉人应支付给受伤工人的，有他们双方的协议为证，而上诉人的付款只是代垫性质，理应在结算中从被上诉人价格中扣除。 中交三航局上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，缺乏证据支持。1、对原审被告与被上诉人之间的法律关系认定错误。2、对被上诉人完成涉案的工程量认定错误。3、对上诉人应付原审被告的工程款金额、已付原审被告工程款金额等认定错误。二、一审判决有失公允。被上诉人提交的所有证据材料都是自己编制的，没有经过上诉人或原审被告的签字确认，加盖的原审被告的公章是伪造的，这些证据材料不具有真实性。然而，一审法院对上诉人及原审被告的质证、抗辩意见视而不见。一审判决对上诉人和原审被告双方共同签字认可的结算单等证据的真实性不予认可，却只对被上诉人一方签认的材料的真实性予以认可，有违司***。 ***答辩称：二上诉人的上诉意见，没有尊重客观事实，其上诉理由不应当得到支持。比如***所施工的工程是分包还是转包问题上，在***与***的协议书中明确记载为转包，而二上诉人在没有证据的情况下，硬说是分包，明显不顾客观事实，不负责任。再比如二上诉人的所谓"结算单"，一审法院分析的非常清楚，我们有理由怀疑结算单是伪造的。再比如上诉人***上诉理由中的工伤问题，现有证据明确记载"由上海远舟一次性补偿***壹佰零肆万元，不存在有上海远舟代***偿付。甲方不得以任何形式对乙方要求偿还"，上面盖有上海远舟公司的公章。二上诉人的上诉理由，一审法院在判决书中已经阐述清楚，认定合法有据，说理明白透彻，我们尊重一审法院的裁判，请二审法院依法裁判，驳回二上诉人的上诉，维持原判。另外，关于工伤问题，被上诉人保留追偿的权利。针对远舟公司陈述的油料问题，应按合同指定的领料人员办理支领手续，作为被上诉人应支付的费用，而不能以工程需要多少油料来计算被上诉人的油料款。针对中交公司陈述的公章问题，上诉人认为是***盖的没有证据支持，而中交三航局作为上诉理由结算单上的公章却又证据证明是不真实的，因此我们认为中交三航局没有说真话。 兴安基公司答辩称：我方同意一审判决对我方的认定，对二上诉人没有答辩意见。 ***向一审法院起诉请求：1、***、中交三航局支付工程款433303.34元，兴安基公司在未付工程款范围内承担连带责任；2、被告按中国人民银行同期同类贷款利率支付433303.34元的利息；3、本案诉讼费、律师费由***、中交三航局承担。 一审法院认定事实：1、2010年8月31日，中交三航局以2519784864元的价格，中标蒙冀铁路有限责任公司招标的***至唐山铁路ZTSG－8标段施工。2012年3月15日，中交三航局**铁路项目经理部一分部为甲方，与***（原名上海远舟港湾建设有限公司）为乙方，双方签订工程施工合同，按合同约定，甲方为发包方，乙方为承包方。合同主要约定：甲方将**铁路工程ZTSG－8标段一分部钻孔灌注桩桩基工程发包给乙方施工，工程规模，桩基础采用?100cm钻孔灌注桩，混凝土强度等级C40，桩长约37－48m；承包方式，包工、包料（主材甲供）、包机械、包工期、包质量、包安全、***施工、包环境保护；综合单价，钻孔灌注桩旋挖成孔198元/米，钻孔灌注桩钢筋笼制作安装500元/吨，其单价一次性包死，包含了人工、机械、水电、燃油费、以及该单价的1.5%安全措施费、一切保险费、所有管理费、税金等费用，已包含按规定乙方应缴纳的全部税收；开工日期2012年3月15日，竣工日期2012年5月28日，总工期为75天；工程款支付，工程完工支付工作量的80%，工程验收合格付至结算价的85%，留取工程结算总费用的15%作为质量保证金，于甲方整体工程结束一年后返还给乙方；材料供应及其管理，除混凝土、钢筋、声测管、垫块由甲方提供，其他所有施工耗材均由乙方解决并承担费用；除甲供材料外，其他所有耗材、周转材料、工器具、分电箱等乙方自理；乙方指定"***"为现场材料员，负责办理甲供材料的领用和结算手续；合同还约定了双方职责、违约责任以及施工安全等条款。合同签订后，***并没有实际施工，将工程转包给***施工。***在上述合同期限内完成施工，实际完成?100cm钻孔灌注桩16282米，钻孔灌注桩钢筋笼制作安装45.948吨。工程已经过发包方验收合格投入使用。 2、***所完成上述合同内的工程量，按合同约定单价工程价款总额应为3246810元，中交三航局**铁路项目经理部一分部扣除其所供材料费用后，确认该工程应付***2645427元，截止2016年8月10日已付给***劳务费589330元、机械费1679310元，合计2268640元；剩余376787元扣除机械费1679310元的5.6%税金后，应付***282745.64元未付。按照***与***之间的转包协议约定，***向***收取该工程计量款3%的管理费，***承担***现场资料员一人工资每月5000元至工程结束。截止2012年12月4日，***共收到该工程款2073985元，***没有与***进行最后结算确认工程款数额。 3、***港湾建设工程有限公司原名称为"上海远舟港湾建设有限公司"，于2016年6月23日经石狮市工商行政管理局核准变更登记。该事实有中交三航局提供的该企业名称变更核准通知书予以证明。 原审法院认为：本案所涉工程由***实际施工，其所完成的工程量各方当事人均认可，关于工程价款，***将工程转包给***对合同单价没有变化，对***完成的工程量价款按照中交三航局与***的合同单价计算，各方均无异议。双方争议的焦点为，被告是否应付***工程款。***完成的工程量按照合同单价计算价款为3246810元，***陈述经发包方计量的工程款2645427元以及中交三航局已付给***的2268640元，是由中交三航局**铁路项目经理部一分部财务人员向其提供的数据，以上数据***提供的相关证据与本院对***的调查笔录能够相互印证，且***予以认可，应当予以认定。***与中交三航局对以上金额予以否认，应当提供足以反驳的证据证明按照合同单价计算的金额与其项目部计量的金额，差额部分扣除的依据。对此，***未提供任何证据予以证明，中交三航局提供其与***之间的结算书，经质证存在以下几点质疑：首先，作为实际施工人的***对结算单扣除的款项不予认可，主要是油料部分，按照中交三航局与***签订的施工合同，约定***指定"***"为现场材料员，负责办理甲供材料的领用和结算手续，对中交三航局所提供的加油计量单，***对其本人与***签字的部分予以认可，对没有其本人以及"***"签字的部分不予认可，是符合合同约定的，中交三航局与***在未经实际施工人确认的情况下，即扣除没有经合同约定的材料员签字确认的费用计算为实际施工人的费用，有失客观真实性；其次，按照中交三航局提供的结算单，签署日期为2016年4月16日，而本院原审对***的调查笔录时间是2016年8月10日，在该调查笔录中对***询问为何还没有进行结算手续，***回答"我单位给上海远舟负责人***打过数次电话来我单位办理相关手续，但始终未来。"***作为本案争议工程发包方中交三航局**铁路项目经理部一分部项目经理，此时尚在催促上海远舟一方进行结算，而按中交三航局提供的结算书双方已于2016年4月16日完成了结算，工程项目经理确不知情，此有悖经营逻辑；再者，***的名称变更核准日期为2016年6月2日，而在2016年4月16日的结算书上即加盖了变更名称之后的公章，对此，***提出的异议主张合理；综上，中交三航局与***的结算书，缺乏真实性，对实际施工人不具有约束力，故不予以认定。***主张***施工期间发生员工意外伤害，其已垫付104万元的费用应当由***承担，***对此不予认可并主张与其无关，因此项主张与本案不属同一法律关系，***应当另案主张，本案对此不作处理。***应当按照合同约定，扣除***认可的费用后，给付剩余工程款。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，因***在工程完工后，怠于与实际施工人以及发包人进行结算，导致违约，应当承担欠付工程款的逾期付款利息，***自2013年9月1日起请求给付所欠工程款的利息，符合合同约定以及上述规定。中交三航局应当在欠付工程款范围内承担付款责任。***与兴安基公司无合同权利、义务关系，***对兴安基公司的请求，理据不足，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条规定，判决如下：一、被告***港湾建设工程有限公司给付***工程款398037.83元及逾期付款利息（自2013年9月1日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率标准以该欠款额为基数计算）；二、被告中交第三航务工程局有限公司在应付被告***港湾建设工程有限公司工程款282745.64元范围内，对***港湾建设工程有限公司所欠原告***上述工程款承担付款责任；三、驳回原告***其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币7800元，由被告***港湾建设工程有限公司负担7270元，由原告***负担530元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审一致。 本院认为:本案所涉工程由被上诉人***实际施工，其所完成的工程量各方当事人均认可，上诉人***将工程转包给***对合同单价没有变化，对***完成的工程量价款按照上诉人中交三航局与***的合同单价计算，各方均无异议。***完成的工程量按照合同单价计算价款为3246810元，***陈述经发包方计量的工程款2645427元以及中交三航局已付给***的2268640元，是由中交三航局**铁路项目经理部一分部财务人员向其提供的数据，与原审法院对***的调查笔录能够相互印证，应当予以认定。关于中交三航局所提供的其与***之间于2016年4月16日的结算书，首先，按照中交三航局与***签订的施工合同，约定***指定"***"为现场材料员，负责办理甲供材料的领用和结算手续，对中交三航局所提供的加油计量单，***对其本人与***签字的部分予以认可，对没有其本人以及"***"签字的部分不予认可，是符合合同约定的，中交三航局与***在未经实际施工人确认的情况下，即扣除没有经合同约定的材料员签字确认的费用计算为实际施工人的费用，有失客观真实性；其次，***的名称变更核准日期为2016年6月2日，而在2016年4月16日的结算书上即加盖了变更名称之后的公章，亦不符合常理。故原审法院认为中交三航局与***的结算书缺乏真实性，对实际施工人不具有约束力并无不妥。***主张***施工期间发生员工意外伤害，其已垫付104万元的费用应当由***承担，***对此不予认可并主张与其无关，原审法院认为此项主张与本案不属同一法律关系，***应当另案主张亦无不妥。***应当按照合同约定，给付剩余工程款。中交三航局亦应当在欠付工程款范围内承担付款责任，故原审判决并无不当。综上所述，上诉人***、中交三航局的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12812元，由上诉人***港湾建设工程有限公司负担7271元，由上诉人中交第三航务工程局有限公司负担5541元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一八年六月二十二日 书记员***