时兴运、***等与江苏亚星园林工程有限公司、合肥绿叶园林工程有限责任公司等房屋租赁合同纠纷二审民事裁定书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）苏03民终239号

上诉人（原审原告）：时兴运，男，1970年7月25日出生，汉族，住。

上诉人（原审原告）:***，男，1973年4月1日出生，汉族，住徐州市云龙区。

上诉人（原审原告）:薛瑞，男，1969年6月10日出生，汉族，住徐州市云龙区。

上诉人（原审原告）:***，男，1968年3月18日出生，汉族，住徐州市云龙区。

以上四上诉人共同委托诉讼代理人钱程，上海市协力（徐州）律师事务所律师。

以上四上诉人共同委托诉讼代理人狄尧，上海市协力（徐州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏亚星园林工程有限公司，住所地徐州市大学路9号。

法定代表人李文勇，该公司总经理。

委托诉讼代理人陆东海，江苏光亚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：合肥绿叶园林工程有限责任公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区青鸾路8号。

法定代表人王庆，该公司总经理。

委托诉讼代理人夏满流，安徽皖都律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：徐州市住房和城乡建设局，住所地徐州市云龙区新城区静泊西路建设大厦。

法定代表人仇玲柱，该局局长。

委托诉讼代理人魏国庆，江苏金合律师事务所律师。

上诉人时兴运、***、薛瑞、***因与被上诉人江苏亚星园林工程有限公司（以下简称亚星公司）、合肥绿叶园林工程有限责任公司（以下简称绿叶公司）、徐州市住房和城乡建设局（以下简称徐州市住建局）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市鼓楼区人民法院（2019）苏0302民初2904号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。

***、***、时兴运、薛瑞上诉请求：1.撤销鼓楼区人民法院作出的(2019)苏0302民初2904号民事裁定，依法发回重审；2.二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决以建设单位尚未出具最终的审计报告为由，驳回上诉人的起诉没有事实和法律依据。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第10条“当事人约定以行政审计、财政评审作为工程款结算依据的，按照约定处理。但行政审让、财政评审部门明确表示无法进行审计或者无正当理由长期未出具审计结论，当事人申请进行司法鉴定的，可以准许”。结合本案，上诉人作为实际施工人将亚星公司、绿叶、徐州市住建局作为被告起诉至法院，各方当事人之间存在建设工程发承包关系。亚星公司与***合同中虽然约定以审计金额作为结算依据，但是本案工程经过6年时间仍然未出审计结论，且徐州市住建局与绿叶公司约定审计期仅为3个月，故本案符合上述法律规定条件，应当进行司法鉴定。一审判决以审计相关结算材料在审计部门为由，认定上诉人提供的证据不具备重新鉴定可能，驳回上诉人的起诉没有事实和法律依据。徐州市住建局委托审计后，把相关结算材料提交给审计部门。一审中，法院应当责令徐州市住建局提供相关结算材料启动司法鉴定。但是，一审法院没有要求徐州市住建局提供的情况下，以“审计相关结算材料在审计部门”不具备重新鉴定可能为由，简单、草率的驳回上诉人的起诉。综上，该工程自2014年4月30日竣工至今，发包方徐州市住建局没有履行相应职责、维护政府形象，将3个月的审计期拖延长达6年没有结束，造成涉案工程至今无法正常结算，农民工工资无法发放。在此期间，就农民工工资多次引发社会群体事件，民警出警处理就有三次。无奈之下，上诉人起诉至法院请求依法审计结算，一审法院裁定驳回起诉，剥夺了上诉人的诉权。另外，一审裁定认为上诉人和亚星公司之间签订的合同是合法有效的观点是错误的，上诉人是不具备施工资质的个人，亚星公司把工程分包给上诉人违反了国家的强制性规定，双方签订的分包合同是无效合同，而一审法院依据有效合同处理将合同约定的审计条件认定有效违反了法律规定。综上所述，特提起上诉，请求二审法院支持上诉人上诉请求。

亚星公司辩称：1.亚星公司只是将部分劳务分包给***，不属于建设工程的分包，因此合同是有效的。即使构成违法分包，其约定的相关条款仍应作为双方结算的依据。2.上诉人在上诉状中所提到的省高院的相关解答，对于长期未出具审计结论的，只是可以准许当事人申请鉴定，并非必须，结合本案来看，涉案工程是市政重点工程，需要通过政府审批，因此双方在合同中明确了将建设单位的终审价格作为结算依据是双方包括原告在内有明确的认知和预判的。亚星公司也没有取得剩余的工程尾款，也在一直积极的推进结算，但是双方因为结算问题发生争议后，上诉人曾多次到亚星公司索要工程款，并严重影响了亚星公司的正常办公次序，亚星公司在此情况下在本案诉讼之前曾主动诉至鼓楼区人民法院要求与***进行结算，但***以合同约定结算条件并不具备为由进行抗辩，导致该诉讼无法继续进行，后被鼓楼区人民法院驳回起诉。上诉人现在又主动提起诉讼，明显有悖于诚实信用原则和禁止反言原则。3.涉案工程因为需要和其他工程一起共同审计所以导致了审计的周期较长，如在本案中单独就上诉人所施工的工程量进行审计，必然影响到其他工程量的最终结算。如果就全部工程量进行审计，则超出了双方的合同范围，进行审计的法律依据不足，浪费了司法资源，也会影响到其他利害关系人的合法权益。因此上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原裁定。

绿叶公司辩称：绿叶公司认为一审裁定认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的主张无事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。

徐州市住建局辩称：一审裁定认定事实清楚，适用依据正确，作出的裁定是正确的，请求驳回上诉人的上诉请求。

***、***、时兴运、薛瑞向一审法院提出诉讼请求：1.判令亚星公司支付欠付工程款2876815.81元，自2014年4月30日之日起按照银行同期贷款利率支付逾期付款利息（暂按截止到2019年4月30日计算）863040元；绿叶公司承担连带支付责任；徐州市住建局在欠付绿叶公司工程款范围内承担连带支付责任；2.诉讼费及保全费由亚星公司、绿叶公司、徐州市住建局承担。

一审法院认定事实如下：2013年5月3日绿叶公司中标建设方徐州市政园林局的徐州市丁万河节点公园（玉潭湖公园、两河口公园）工程，双方约定中标造价为审定价格下浮20%，工期150天。2013年5月12日，绿叶公司（甲方）与亚星公司（乙方）签订施工班组目标责任书，双方约定将丁万河节点公园（玉潭湖公园、两河口公园）工程一标段工程造价暂定价35000000元，双方还约定工程内容：招标文件规定的，及施工图纸、工程量清单及补充内容的范围，工程范围：详见工程量清单，包工包料，保安全文明施工。乙方必须经业主一次性验收合格并交付，甲方按照审计单位和业主单位审计竣工决算的总价提取7%管理费，余下的有乙方进行包干……。

2013年5月26日，***与亚星公司签订了园林景观绿化工程承包施工合同，***（甲方）委托亚星公司（乙方）就徐州市丁万河节点公园（玉潭湖公园、两河口公园）工程一标段的土建施工分包给被告进行施工。合同1.5条同价款约定本合同暂定总价为伍佰万元，竣工后按结算审定价为准。合同第9.2条约定，完工后14天内，乙方（亚星公司）需根据工程的实际情况和国家有关结算审价的规定，制作完整的竣工图和《结算送审稿》，《结算送审稿》经甲方初审后，报建设单位审定。2014年7月1日涉案工程通过了验收，2017年9月13日亚星公司起诉***要求返还超付工程款380113.09元，一审法院受理后，依法作出（2017）苏0302民初3627号民事裁定书，认为双方约定以建设单位的终审价作为结算依据，而该案由建设单位主持的工程价款正在进行审计中，尚未出具最终的审计报告。裁定驳回亚星公司起诉。

另查明，2013年5月30日徐州市审计局与江苏华社工程造价咨询有限公司签订委托协审合同，约定该公司对涉案工程跟踪审计，截止一审法庭辩论结束，涉案工程结算审计正在审核中。

还查明，2013年6月14日，***、***、时兴运、薛瑞签订合伙协议，协议约定共同承包施工丁万河节点公园（玉潭湖公园、两河口公园）工程的土建部分工程，协议还约定每人出资五十万元，所得利润平均分摊，并以***为代表与与江苏亚星园林工程有限公司签订时供协议，四人实际出资：***75万元，***出资60万元，时兴运出资75万元，薛瑞出资60万元……截止目前***以个人名义向发包方收取了工程款2403594.62元，按合伙协议***分得55万元，时兴运分得60万元，薛瑞分得55万元。现***、***、时兴运、薛瑞四人诉至法院要求亚星公司、绿叶公司、徐州市住建局支付工程款2876815.81元，自2014年4月30日之日起按照银行同期贷款利率支付逾期付款利息（暂按截止到2019年4月30日计算）863040元。一审庭审中，***、***、时兴运、薛瑞要求对涉案工程进行重新审计，但陈述相关结算资料均在亚星公司、绿叶公司、徐州市住建局处，如审计局委托审计单位审计结果合理，愿意接受审计结果。

一审法院认为：依法成立合同受法律保护。根据2013年5月26日，***与亚星公司签订的园林景观绿化工程承包施工合同的约定以建设单位的终审价作为结算依据，而本案由建设单位主持的工程价款正在进行审计中，截止法庭辩论结束，尚未出具最终的审计报告。***、***、时兴运、薛瑞虽要求重新对涉案工程进行审计，但建设方将相关结算证据提交审计部门审核，审计行为正在进行，凭***、***、时兴运、薛瑞现有证据也不具备重新审计的可能，现涉案工程不具备结算条件情况下，***、***、时兴运、薛瑞要求上述被告结算工程款无事实及法律依据，因此***、***、时兴运、薛瑞的起诉暂不符合条件，应予驳回。遂裁定驳回时兴运、***、薛瑞、***的起诉。

二审期间双方当事人均无新证据提供，一审查明事实二审予以确认。

本院认为，根据查明事实，涉案工程在2014年7月1日即已竣工验收，现***等实际施工人起诉要求结算欠付工程款，人民法院应在查明工程造价、已付工程款数额的基础上，依法作出实体判决。一审法院以涉案工程不具备结算条件为由认定***等人不符合提起民事诉讼的条件不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销江苏省徐州市鼓楼区人民法院（2019）苏0302民初2904号民事裁定；

二、本案指令江苏省徐州市鼓楼区人民法院审理。

上诉人时兴运、***、薛瑞、***预交的二审案件受理费36719元予以退回。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　　李　娟

审 判 员　　胡元静

审 判 员　　张　伟

二〇二〇年四月二十九日

法官助理　　徐文轩

书 记 员　　陆滢冰