常桂琴、杨朕等与葫芦岛天顺房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

兴城市人民法院

民 事 判 决 书

（2019）辽1481民初2575号

原告(反诉被告)：常桂琴，女，1959年10月10日生，汉族，住辽宁省兴城市。

原告(反诉被告)：杨朕，男，1990年3月23日生，汉族，住辽宁省兴城市。

原告(反诉被告)：杨雪，女，1981年6月18日生，汉族，住辽宁省兴城市。

三原告委托诉讼代理人：马慧，辽宁兴连律师事务所律师。

被告(反诉原告)：葫芦岛天顺房地产开发有限公司，住所地兴城市钓鱼台办事处兴海南路五段。

统一社会信用代码：912114817256998245。

法定代表人：李丽梅，该公司经理。

委托诉讼代理人：王志刚（刘坚,实习律师)，辽宁一鸣律师事务所律师。

第三人：兴城市渤海建筑安装有限公司。

法定代表人：李长云，该公司经理。

原告杨树德(反诉被告)与被告葫芦岛天顺房地产开发有限公司(反诉原告)、第三人兴城市渤海建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年3月24日作出（2016）辽1481民初1464号民事裁定，原告(反诉被告)杨树德不服裁定，上诉于辽宁省葫芦岛市中级人民法院，2017年6月22日，辽宁省葫芦岛市中级人民法院作出（2017）辽14民终920号民事裁定：一、撤销兴城市人民法院（2016）辽1481民初1464号民事裁定；二、本案指令兴城市人民法院审理。本院于2017年7月25日作出（2017）辽1481民初1701号民事判决，原告(反诉被告)杨树德、被告(反诉原告)葫芦岛天顺房地产开发有限公司均不服本判决，上诉于辽宁省葫芦岛市中级人民法院，2019年6月10日，辽宁省葫芦岛市中级人民法院作出（2019）辽14民终1049号民事裁定：一、撤销兴城市人民法院（2017）辽1481民初1701号民事判决；二、本案发回兴城市人民法院重审。本院于2019年7月22日立案，2019年10月9日，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，杨树德的委托诉讼代理人马慧，被告(反诉原告)葫芦岛天顺房地产开发有限公司委托诉讼代理人王志刚、刘坚到庭参加了诉讼，第三人兴城市渤海建筑安装有限公司经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。2020年2月9日，杨树德因病去世。2020年5月22日，杨树德的法定继承人常桂琴、杨雪、杨朕申请参加诉讼。2020年7月10日，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告(反诉被告)常桂琴、杨雪、杨朕的委托诉讼代理人马慧，被告(反诉原告)葫芦岛天顺房地产开发有限公司委托诉讼代理人王志刚、刘坚到庭参加了诉讼，第三人兴城市渤海建筑安装有限公司经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已经审理终结。

原告（反诉被告)常桂琴、杨雪、杨朕向本院提出诉讼请求：1.判令被告（反诉原告）返还质量保证金668500.00元，从2012年11月5日为竣工日，质保期两年，起始时间2014年11月起按照中国人民银行同期借款利率支付利息，至给付完毕止。2.由被告（反诉原告）承担本案诉讼费。事实与理由：2011年11月1日，兴城市渤海建筑安装有限公司与被告（反诉原告）葫芦岛天顺房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，合同约定兴城市渤海建筑安装有限公司承包被告位于兴城红海湾居住区2#、8#、9#楼的土建、给排水、电气采暖等工程施工，合同预算总价款为12620000.00元。已施工合同价款的5％作为建设工程的质量保证金。在质量保修期满后的14天内，被告应将质量保修金返还。该施工合同项下的项目均系由原告挂靠兴城市渤海建筑安装有限公司承包修建。合同签订后，原、被告双方如约履行，2012年建设施工工程竣工，并经验收合格，原、被告双方达成结算承包工程实际总价款为13370000.00元。被告向原告履行了给付工程款义务，原告亦向被告履行质量保证金的约定义务，即以工程实际结算价款的5％向被告支付了质量保证金668500.00元。现质量保证期已经届满，但被告未按合同约定在14天内将质量保证金返还给原告。

被告（反诉原告）葫芦岛天顺房地产开发有限公司辩称，1、合同约定和法定的质保金给付条件没有成就，原告要求答辩人返还质保金的诉讼请求不能成立。原告与答辩人签订了补充协议，补充协议中明确约定工程保证期满后分二次返还质保金，而主体工程期限约定合理期限，而且一审与二审中工程什么时间竣工原告没有充足举证，质保金且规定整体返还。2、工程完工后，通过答辩人的验收及会议纪要，现场照片，司法鉴定意见，维修方案报告书，中级人民法院实际勘查均说明工程未完工现象和工程存在不合格问题，直到今日也未达到合格的标准，而质保金的功能就是为了保证工程竣工后质量不合格，监督、督促施工人尽到应有的维修义务，保证工程质量合格设立的。在工程不合格的情况下原告要求返还质量保修金没有法律依据。原告起诉中要求按照银行同期贷款利率支付利息，直至给付之日止该请求没有依据。合同已经明确约定该质保金不计息，工程既然不合格就不存在质保金返还问题，也就不存在利息问题。

反诉原告（本诉被告）葫芦岛天顺房地产开发有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被反诉人（本诉原告）返还给反诉人多支付的工程款367676.00元；2、未完工和返工项目所需维修费用464165.23元在质保金中抵扣；3、被反诉人（本诉原告）承担反诉费用。事实与理由：2011年11月1日，反诉人与兴城市渤海建筑安装有限公司签订了《建设工程施工合同》，12月22日，双方又签订了《补充协议书》。双方合同约定工程总价以固定价格形式一次性包死，除设计变更和甲方下达《工程联系单》调整外，其他任何情况下均不得进行价格调整。在履行合同的过程中，在合同内容没有做任何调整的情况下，反诉人为工程配电箱、外墙保温、贴苯板条、欧式构件、花式栏杆等项代购买支付367676.00元，因工作人员的疏忽，工程最后算账时没有将该款扣除。后找到杨树德，杨树德迟迟没有依合同返还。2、工程完工后，通过反诉人验收以及会议纪要、现场照片、司法鉴定意见、维修方案报告书以及中级法院二审中实地勘察均说明工程存在不合格，虽然反诉人多次要求被反诉人维修，但被反诉人维修数次仍不合格，后来被反诉人不予理睬，鉴于被反诉人只是一个挂靠的工程队，其根本不具有维修能力，致使反诉人对被反诉人失去信任，至今工程质量仍不合格，给反诉人造成经济损失，反诉人根据大连理工大学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书和葫芦岛德建工程造价咨询有限公司维修方案所需费用为464165.23元，此款应属于质量保证金付款范围之内，应在质保金中抵扣。综上，反诉人的请求有事实和法律依据，请求法院予以支持。

反诉被告（本诉原告）辩称，1、针对反诉原告要求反诉被告返还其多支付的工程未367676元无事实及法律依据，根据反诉原、被告双方签订的施工合同及补充协议约定，工程价款为固定价款一次性包死，该项涉案工程的工程总价款为1337万元，就此反诉原、被告双方已经达成共识，且工程款以实际支付完毕。同时，涉案工程竣工于2012年11月份，即便按反诉原告方认可的竣工日期2013年5月15日计算，反诉原告要求返还多付工程款的诉求已经超过法律保护的诉讼时效，因为根据反诉原告提起反诉的时间为2016年12月6日，已经超过法律保护的诉讼时效。2、对于反诉原告要求反诉被告承担维修款510223.63元，无事实及法律依据。同上涉案工程完成于2012年11月份，根据建设工程质量保证金管理办法第2条、第8条之规定，本案所涉及的保证金是针对的建设工程中出现的缺陷责任进行维修的资金，缺陷责任一般为一年最长不超过二年，本案的反诉原告将缺陷责任期与质量保修期混淆，反诉原、被告双方在合同中约定的是保修期，分为不同的阶段，防水工程三年，电器管线一年，供热及供冷是二年，反诉原告主张反诉被告保修应当在质量保修期内提出，也就是双方签订的施工合同中约定的三年、二年、一年期限内提出，未提出的视为反诉被告施工的工程合格。而本案反诉原告提出该项诉求的时间是在反诉被告提起本诉之后，超出了合同中约定的保修期限。同时反诉原告在反诉状中自认涉案工程自己已经反复维修多次仍然不合格，而本案中的鉴定结论也是在反诉原告自己自行维修多次后作出的结果，反诉原告在维修过程中是否导致涉案工程出现新的质量问题，或者是加重了涉案工程的质量问题，反诉被告对此提出质疑。因此在这样的情况下产生的鉴定结论，反诉被告无法接受。反诉被告有理由怀疑鉴定报告中所体现的事实系反诉原告自身原因导致，因此在反诉原告未在保修期内提出保修请求的情况下，该后果应由反诉原告自行承担。综上，请求法院驳回反诉原告的反诉请求，支持原告的本诉请求。3、对于反诉原告主张未完工程的主张更是无事实依据，理由同上。因为涉案工程于2012年11月份竣工并验收合格且反诉原告足额向反诉被告支付了工程款，无论涉案工程是否完工均意味着反诉原告对该后果认可，其于几年后再原告提出要求返还质保金的情况下主张工程未完工不应支持。

第三人兴城市渤海建筑安装有限公司未答辩。

本院经审理查明认定的事实：2011年11月1日，葫芦岛天顺房地产开发有限公司(发包方)与兴城市渤海建筑安装有限公司(承包方)签订《建设工程施工合同》，工程地点兴城红海湾居住区第2号，8号，9号楼，工程内容为土建、给排水、电气、采暖等工程。工程质量保修规定，质量保修期从工程实际竣工之日算起，工程约定质量保修期为土建工程为合理年限，屋面防水三年，电气管线、上下水管线安装工程为一年，供热及供冷为二个采暖及供冷期，室外的上下水和小区道路等市政公用工程为一年，工程质量保修金为合同价款的5%，关于质量保修金的返还，双方约定，发包人在质量保修期满后14天内，将剩余的保修金和利息返还承包人。合同签订后，兴城市渤海建筑安装有限公司与杨树德签订《项目经理承包合同》，将该工程交给杨树德施工。2011年12月22日，葫芦岛天顺房地产开发有限公司(甲方)与兴城市渤海建筑安装有限公司(乙方)签订《红海湾第一组团第三期工程补充协议》，约定工程总价以“固定价格”合同形式，一次性包死，施工期内不受政策性调整影响。约定工程质保金按工程总价的5%，当工程保修期满后，分两次各返还质保金总额的50%。2012年11月5日，兴城市渤海建筑安装有限公司在《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》上盖章，2013年5月15日，葫芦岛天顺房地产开发有限公司在该竣工验收记录上盖章，该竣工验收记录记载综合验收结论：工程质量合格。2014年2月18日，兴城市渤海建筑安装有限公司与葫芦岛天顺房地产开发有限公司签署《结算单》，合同包干13000000元，决算上调370000元，合计13370000元。2015年2月4日，该工程的竣工验收备案文件收讫，包括工程竣工验收报告、工程施工许可证或开工报告、施工图设计文件审查意见书、单位工程质量综合验收文件、房屋建筑或市政基础设施工程质量鉴定和功能性试验资料等，收录于2015年第02040202号《辽宁省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案书》中，其中，勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位在竣工验收意见上盖章确认。

本案在审理过程中，葫芦岛天顺房地产开发有限公司申请对杨树德承建的未完工的项目、需要维修的项目进行鉴定，大连理工大学司法鉴定中心出具大工［2018］GC鉴字第JD023号《葫芦岛天顺房地产开发有限公司工程质量司法鉴定意见书》，鉴定意见是：1、案涉工程2号楼二层及屋顶的屋面平台地面现状不符合施工图纸及规范要求，需要根据图纸及规范要求进行维修，属于需要维修项目；2、案涉工程2号楼二层屋面女儿墙现状不符合规范要求，需要根据规范要求进行维修，属于需要维修项目；3、案涉工程2号楼二到五层采暖地面现状不符合规范要求，需要根据规范要求进行维修，属于需要维修项目；4、案涉工程9号楼三层③-⑦轴交C-D轴砖墙与8号楼三层②、E轴走廊两侧砖墙现状均未按照图纸要求砌筑到坡屋面底部，实际砌筑高度远远低于图纸要求砌筑高度，应当根据图纸要求完成砌筑，属于未完工的项目。鉴定费40000元。

2018年11月29日，葫芦岛德建工程造价咨询有限公司出具《工程造价司法鉴定意见书》，对鉴定范围界定：对杨树德承建工程存在的未完工项目和需要维修项目的范围界定，依据的是且仅限于送鉴资料中由大连理工大学司法鉴定中心出具的大工［2018］GC鉴字第JD023号《葫芦岛天顺房地产开发有限公司工程质量司法鉴定意见书》中鉴定意见提及的未完工项目和需要维修项目。其中未完工项目为9＃楼3-7轴交G-D轴转墙与8＃楼三层2、E轴走廊两侧砖墙没有砌至设计高度。其中需要维修项目包括：2＃楼二层及层顶的屋面平台地面保护层存在大量裂缝、返砂现象，保护层破解后没有布置钢筋网片；2＃楼二层屋面女儿墙外涂层存在大量起皮、透底现象，抹灰层存在裂缝；2＃楼二到五层采暖地面细石混凝土厚度不符合相关规范要求，破解后没有布置钢丝网片。对维修方案的拟定：由大连理工大学司法鉴定中心出具的大工［2018］GC鉴字第JD023号《葫芦岛天顺房地产开发有限公司工程质量司法鉴定意见书》中的鉴定意见没有给出对需要维修项目的维修方案，在送鉴资料中也没有相关的资料，对此，我公司曾向委托方递交“提请委托人补交证据的函”予以索取该方面资料未果，在此，应鉴定事项要求，我公司从专业角度，向承办法院提出建议性方案，仅供参考，方案一，将需要维修项目拆除后按照原设计图纸要求进行重新施工(本方案应优先考虑)；方案二，因需要维修项目不影响受鉴项目工程的主体结构质量，在满足使用功能的前提下，对屋面和楼面维修部位现有层面不拆除，另增加抗裂覆盖层，对女儿墙裂缝进行刮腻子再满刷涂料。以上提出的建议性维修方案是否适用，包括下面对比方案计算的相关费用是否能够用作法院办案的价值参考依据，或者由委托方提供维修方案资料另计其维修费用，最终由法院确定。鉴定意见：1、如果采用维修方案一，计算结果为464165.23元；2、如果采用维修方案二，计算结果为226642.86元。鉴定费用5000元。

第三人兴城市渤海建筑安装有限公司意见为：杨树德挂靠兴城市渤海建筑安装有限公司，与葫芦岛天顺房地产开发有限公司签订了《建设工程施工合同》，杨树德作为实际施工人，完成了位于兴城市红海湾居住区的工程施工。工程结束后，葫芦岛天顺房地产开发有限公司将大部分工程款打入我公司账户，公司已经将该工程所有的工程款发票出具给葫芦岛天顺房地产开发有限公司，同时，公司将已收到的工程款支付杨树德。现葫芦岛天顺房地产开发有限公司尚欠杨树德质保金668500元，如葫芦岛天顺房地产开发有限公司将该款打入公司账户，公司也要转给杨树德，为避免不必要的麻烦，公司承诺，杨树德作为实际施工人可以直接处理各项往来账目及甲供材料问题，公司建议法院判决后，剩余质保金可直接拨付给杨树德，但杨树德必须到公司补办财务手续。葫芦岛天顺房地产开发有限公司明确表示不向兴城市渤海建筑安装有限公司主张权利。

2020年6月19日，兴城市四家屯街道红石村村民委员会出具证明：杨树德于2020年2月9日死亡，其父杨玉财，其母杨张氏于早年死亡，其配偶常桂琴、女儿杨雪、长子杨朕，除此于外无其它合法继承人。

本院认为,葫芦岛天顺房地产开发有限公司与兴城市渤海建筑安装有限公司签订的《建设工程施工合同》，系当事人真实的意思表示，该合同合法有效。兴城市渤海建筑安装有限公司与杨树德签订《项目经理承包合同》，因杨树德已完成工程施工，作为实际施工人，其有权依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担”的规定主张权利。

葫芦岛天顺房地产开发有限公司欠杨树德质保金668500元，当事人均无异议，葫芦岛天顺房地产开发有限公司应当按照兴城市渤海建筑安装有限公司的意见，直接给付杨树德。

因杨树德于2020年2月9日因病去世，其第一顺位继承人常桂琴、杨雪、杨朕申请参加诉讼，具备原告和反诉被告主体资格。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定，有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。虽然补充协议中约定，当工程保修期满后，分两次各返还质保金总额的50%。但是施工合同中约定的工程约定质量保修期为土建工程为合理年限，屋面防水三年，电气管线、上下水管线安装工程为一年，供热及供冷为二个采暖及供冷期，室外的上下水和小区道路等市政公用工程为一年。可见，当事人约定的质量保证金返还期限并不明确，可按当事人未约定工程质量保证金返还期限的情形处理，自建设工程通过竣工验收之日起满二年，即按被告葫芦岛天顺房地产开发有限公司于2013年5月15日在工程质量验收记录上盖章的日期计算，被告应于2015年5月15日返还原告杨树德质保金668500元。葫芦岛天顺房地产开发有限公司认为合同中约定不计息，故不应支付利息。但该约定仅是对合理占有期间的约定，不应引申至应返还而未返还期间，故对该抗辩意见本院不予支持。葫芦岛天顺房地产开发有限公司未予返还并实际占有该款项，理应支付相应利息，故对原告主张按照同期银行贷款利率计算利息的诉讼请求，本院予以支持。因中国人民银行贷款基准利率标准已经取消，故本院按照更名后的全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以支持。

对葫芦岛天顺房地产开发有限公司要求反诉被告对未完工和需要维修的项目予以维修或者重做的反诉请求，因葫芦岛天顺房地产开发有限公司已在工程质量竣工验收记录上盖章且竣工验收备案文件中明确包括工程竣工验收报告、工程施工许可证或开工报告、施工图设计文件审查意见书、单位工程质量综合验收文件、房屋建筑或市政基础设施工程质量鉴定和功能性试验资料等，勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位均同意验收，该工程竣工验收完毕，工程即完工且质量合格。现反诉原告在工程竣工验收完毕后主张工程未完工和需要维修，无事实和法律依据，不应予以支持。反诉原告申请鉴定，并根据鉴定结论主张工程未完工和需要维修，主张相应的费用，但鉴定结论不足以对抗工程业已竣工验收完毕、工程质量已经多方确认合格的事实，故对鉴定结论本院不予采纳。

对葫芦岛天顺房地产开发有限公司要求反诉被告返还多付工程款367676.00元的反诉请求，因当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，反诉原告以工作人员的疏忽导致工程最后算账时没有将该款扣减为由主张多付工程款，但被告葫芦岛天顺房地产开发有限公司于2013年5月15日在工程质量竣工验收记录上盖章，工程即已竣工验收。2014年2月18日，葫芦岛天顺房地产开发有限公司与兴城市渤海建筑安装有限公司在《结算单》上盖章，工程款项即已结算。关于多付工程款部分，双方并未结算，反诉原告提交的送货清单、与他人签订的合同、发票联等证据均不足以证明多付工程款的事实，故应不予支持。反诉原告可待证据充足后另行主张权利。

综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

一、被告葫芦岛天顺房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告常桂琴、杨雪、杨朕工程质量保证金668500元及利息（按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息自2015年5月15日起计算至实际还款之日止）。

二、驳回反诉原告葫芦岛天顺房地产开发有限公司的诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费5245元、反诉案件受理费6059元、鉴定费45000元，由葫芦岛天顺房地产开发有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于辽宁省葫芦岛市中级人民法院。

审判长　　李学智

审判员　　李英志

审判员　　谢　芊

二〇二〇年八月六日

书记员　　崔斯奥