葫芦岛天顺房地产开发有限公司、常桂琴建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省葫芦岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)辽14民终2421号

上诉人（原审被告、反诉原告）：葫芦岛天顺房地产开发有限公司，住所地兴城市钓鱼台办事处兴海南路五段。

法定代表人：李丽梅，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王志刚，辽宁一鸣律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曹阳，辽宁一鸣律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：常桂琴，女，1959年10月10日生，汉族，住辽宁省兴城市。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：杨朕，男，1990年3月23日生，汉族，住辽宁省兴城市。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：杨雪，女，1981年6月18日生，汉族，住辽宁省兴城市。

三被上诉人共同委托诉讼代理人：许振明，辽宁兴连律师事务所律师。

原审第三人：兴城市渤海建筑安装有限公司。地址兴城市铁**。

法定代表人：李长云，该公司经理。

原审原告杨树德和原审被告葫芦岛天顺房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2017年3月24日作出（2016）辽1481民初1464号民事裁定，杨树德不服裁定，提起上诉，本院作出（2017）辽14民终920号民事裁定，指令一审法院审理。一审作出（2017）辽1481民初1701号民事判决，杨树德、葫芦岛天顺房地产开发有限公司均不服该判决，上诉于本院，本院审理后作出（2019）辽14民终1049号民事裁定发回重审。本案重审后一审法院作出（2019）辽1481民初2575号民事判决，葫芦岛天顺房地产开发有限公司仍不服向该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人葫芦岛天顺房地产开发有限公司的委托诉讼代理人王志刚、曹阳，被上诉人常桂琴、杨朕、杨雪（系杨树德的法定继承人）的委托诉讼代理人许振明到庭参加了诉讼，原审第三人兴城市渤海建筑安装有限公司经依法传唤并到庭，缺席审理。本案现已审理终结。

葫芦岛天顺房地产开发有限公司上诉请求：1、撤销兴城市人民法院(2019)辽1481民初2575号民事判决书，依法改判质保金折抵维修费用464165.23元；给付多支付的工程款367676元；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院存在事实认定错误与法律适用错误，一审判决显失公平。一、一审法院以“工程竣工完毕，工程即完工且质量合格。反诉人在竣工验收完毕后主张未完工和需要修复，无事实和法律依据，不应予以支持。鉴定结论不足以对抗工程已竣工验收完毕、工程质量已经多方确认合格的事实，故对鉴定结论不予采纳”属于事实认定错误。在原一审、二审以及本次一审法院法官都有过现场实地勘查，工程存在质量问题且该鉴定是在双方认可的情况下进行的，鉴定事项就是对杨树德承建工程未完工的项目和需要维修的项目进行鉴定，双方对鉴定结果都予以认可，鉴定结论作出后，被上诉人方并没有提出异议，并申请重新鉴定，故其应具有法律效力。二、根据《建设工程质量保证金管理办法》规定，本案的质保金不具备返还条件。杨树德是一个没有资质的实际施工人，多次维修不合格，且现在已经死亡，其继承人更不具有维修能力。故为维护上诉人的合法权益，其维修费应按照葫芦岛德建工程造价咨询有限公司维修一的方案为依据即维修费464165.23元在质保金中抵扣。三、葫芦岛天顺房地产开发有限公司提供的证据足以说明其多付了工程款367676元，应在被上诉人的质保金中抵扣。该工程是一个一次性包死的固价合同，按图纸施工。图纸中施工项目明确包括配电箱、保温、花式栏杆、欧式构件等工程内容，根据合同约定，应属被上诉人施工范围，所以多给付的工程款项应在质保金中扣除。

常桂琴、杨朕、杨雪辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应予以维持。理由如下：一、一审判决有充足的事实和法律依据，案情并无鉴定需要，且鉴定与本案无关联。二、上诉人不存在多付工程款的情况，由于配电箱、保温、花式栏杆、欧式构件等工程内容不在《工程概算书》内，因此，双方才确认了增加部分工程款。

原审第三人兴城市渤海建筑安装有限公司未提交书面陈述意见，亦依法传唤未出庭参加诉讼。

原告（反诉被告)常桂琴、杨雪、杨朕向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告（反诉原告）返还质量保证金668500.00元，从2012年11月5日为竣工日，质保期两年，起始时间2014年11月起按照中国人民银行同期借款利率支付利息，至给付完毕止。2.由被告（反诉原告）承担本案诉讼费。

反诉原告（本诉被告）葫芦岛天顺房地产开发有限公司反诉请求：1、判令被反诉人（本诉原告）返还给反诉人多支付的工程款367676.00元；2、未完工和返工项目所需维修费用464165.23元在质保金中抵扣；3、被反诉人（本诉原告）承担反诉费用。

一审法院审理查明：2011年11月1日，葫芦岛天顺房地产发有限公司(发包方)与兴城市渤海建筑安装有限公司(承包方)签订《建设工程施工合同》，工程地点兴城红海湾居住区第2号，8号，9号楼，工程内容为土建、给排水、电气、采暖等工程。工程质量保修规定，质量保修期从工程实际竣工之日算起，工程约定质量保修期为土建工程为合理年限，屋面防水三年，电气管线、上下水管线安装工程为一年，供热及供冷为二个采暖及供冷期，室外的上下水和小区道路等市政公用工程为一年，工程质量保修金为合同价款的5%，关于质量保修金的返还，双方约定，发包人在质量保修期满后14天内，将剩余的保修金和利息返还承包人。合同签订后，兴城市渤海建筑安装有限公司与杨树德签订《项目经理承包合同》，将该工程交给杨树德施工。2011年12月22日，葫芦岛天顺房地产开发有限公司(甲方)与兴城市渤海建筑安装有限公司(乙方)签订《红海湾第一组团第三期工程补充协议》，约定工程总价以“固定价格”合同形式，一次性包死，施工期内不受政策性调整影响。约定工程质保金按工程总价的5%，当工程保修期满后，分两次各返还质保金总额的50%。2012年11月5日，兴城市渤海建筑安装有限公司在《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》上盖章，2013年5月15日，葫芦岛天顺房地产开发有限公司在该竣工验收记录上盖章，该竣工验收记录记载综合验收结论：工程质量合格。2014年2月18日，兴城市渤海建筑安装有限公司与葫芦岛天顺房地产开发有限公司签署《结算单》，合同包干13000000元，决算上调370000元，合计13370000元。2015年2月4日，该工程的竣工验收备案文件收讫，包括工程竣工验收报告、工程施工许可证或开工报告、施工图设计文件审查意见书、单位工程质量综合验收文件、房屋建筑或市政基础设施工程质量鉴定和功能性试验资料等，收录于2015年第02040202号《辽宁省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案书》中，其中，勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位在竣工验收意见上盖章确认。

本案在审理过程中，葫芦岛天顺房地产开发有限公司申请对杨树德承建的未完工的项目、需要维修的项目进行鉴定，大连理工大学司法鉴定中心出具大工［2018］GC鉴字第JD023号《葫芦岛天顺房地产开发有限公司工程质量司法鉴定意见书》，鉴定意见是：1、案涉工程2号楼二层及屋顶的屋面平台地面现状不符合施工图纸及规范要求，需要根据图纸及规范要求进行维修，属于需要维修项目；2、案涉工程2号楼二层屋面女儿墙现状不符合规范要求，需要根据规范要求进行维修，属于需要维修项目；3、案涉工程2号楼二到五层采暖地面现状不符合规范要求，需要根据规范要求进行维修，属于需要维修项目；4、案涉工程9号楼三层③-⑦轴交C-D轴砖墙与8号楼三层②、E轴走廊两侧砖墙现状均未按照图纸要求砌筑到坡屋面底部，实际砌筑高度远远低于图纸要求砌筑高度，应当根据图纸要求完成砌筑，属于未完工的项目。鉴定费40000元。2018年11月29日，葫芦岛德建工程造价咨询有限公司出具《工程造价司法鉴定意见书》，对鉴定范围界定：对杨树德承建工程存在的未完工项目和需要维修项目的范围界定，依据的是且仅限于送鉴资料中由大连理工大学司法鉴定中心出具的大工［2018］GC鉴字第JD023号《葫芦岛天顺房地产开发有限公司工程质量司法鉴定意见书》中鉴定意见提及的未完工项目和需要维修项目。其中未完工项目为9＃楼3-7轴交G-D轴转墙与8＃楼三层2、E轴走廊两侧砖墙没有砌至设计高度。其中需要维修项目包括：2＃楼二层及层顶的屋面平台地面保护层存在大量裂缝、返砂现象，保护层破解后没有布臵钢筋网片；2＃楼二层屋面女儿墙外涂层存在大量起皮、透底现象，抹灰层存在裂缝；2＃楼二到五层采暖地面细石混凝土厚度不符合相关规范要求，破解后没有布臵钢丝网片。对维修方案的拟定：由大连理工大学司法鉴定中心出具的大工［2018］GC鉴字第JD023号《葫芦岛天顺房地产开发有限公司工程质量司法鉴定意见书》中的鉴定意见没有给出对需要维修项目的维修方案，在送鉴资料中也没有相关的资料，对此，我公司曾向委托方递交“提请委托人补交证据的函”予以索取该方面资料未果，在此，应鉴定事项要求，我公司从专业角度，向承办法院提出建议性方案，仅供参考，方案一，将需要维修项目拆除后按照原设计图纸要求进行重新施工(本方案应优先考虑)；方案二，因需要维修项目不影响受鉴项目工程的主体结构质量，在满足使用功能的前提下，对屋面和楼面维修部位现有层面不拆除，另增加抗裂覆盖层，对女儿墙裂缝进行刮腻子再满刷涂料。以上提出的建议性维修方案是否适用，包括下面对比方案计算的相关费用是否能够用作法院办案的价值参考依据，或者由委托方提供维修方案资料另计其维修费用，最终由法院确定。鉴定意见：1、如果采用维修方案一，计算结果为464165.23元；2、如果采用维修方案二，计算结果为226642.86元。鉴定费用5000元。第三人兴城市渤海建筑安装有限公司意见为：杨树德挂靠兴城市渤海建筑安装有限公司，与葫芦岛天顺房地产开发有限公司签订了《建设工程施工合同》，杨树德作为实际施工人，完成了位于兴城市红海湾居住区的工程施工。工程结束后，葫芦岛天顺房地产开发有限公司将大部分工程款打入我公司账户，公司已经将该工程所有的工程款发票出具给葫芦岛天顺房地产开发有限公司，同时，公司将已收到的工程款支付杨树德。现葫芦岛天顺房地产开发有限公司尚欠杨树德质保金668500元，如葫芦岛天顺房地产开发有限公司将该款打入公司账户，公司也要转给杨树德，为避免不必要的麻烦，公司承诺，杨树德作为实际施工人可以直接处理各项往来账目及甲供材料问题，公司建议法院判决后，剩余质保金可直接拨付给杨树德，但杨树德必须到公司补办财务手续。葫芦岛天顺房地产开发有限公司明确表示不向兴城市渤海建筑安装有限公司主张权利。

2020年6月19日，兴城市四家屯街道红石村村民委员会出具证明：杨树德于2020年2月9日死亡，其父杨玉财，其母杨张氏于早年死亡，其配偶常桂琴、女儿杨雪、长子杨朕，除此于外无其它合法继承人。

一审法院认为,葫芦岛天顺房地产开发有限公司与兴城市渤海建筑安装有限公司签订的《建设工程施工合同》，系当事人真实的意思表示，该合同合法有效。兴城市渤海建筑安装有限公司与杨树德签订《项目经理承包合同》，因杨树德已完成工程施工，作为实际施工人，其有权依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定主张权利。葫芦岛天顺房地产开发有限公司欠杨树德质保金668500元，当事人均无异议，葫芦岛天顺房地产开发有限公司应当按照兴城市渤海建筑安装有限公司的意见，直接给付杨树德。因杨树德于2020年2月9日因病去世，其第一顺位继承人常桂琴、杨雪、杨朕申请参加诉讼，具备原告和反诉被告主体资格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定，有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。虽然补充协议中约定，当工程保修期满后，分两次各返还质保金总额的50%。但是施工合同中约定的质量保修期为土建工程为合理年限，屋面防水三年，电气管线、上下水管线安装工程为一年，供热及供冷为二个采暖及供冷期，室外的上下水和小区道路等市政公用工程为一年。可见，当事人约定的质量保证金返还期限并不明确，可按当事人未约定工程质量保证金返还期限的情形处理，自建设工程通过竣工验收之日起满二年，即按被告葫芦岛天顺房地产开发有限公司于2013年5月15日在工程质量验收记录上盖章的日期计算，被告应于2015年5月15日返还原告杨树德质保金668500元。葫芦岛天顺房地产开发有限公司认为合同中约定不计息，故不应支付利息。但该约定仅是对合理占有期间的约定，不应引申至应返还而未返还期间，故对该抗辩意见不予支持。葫芦岛天顺房地产开发有限公司未予返还并实际占有该款项，理应支付相应利息，故对原告主张按照同期银行贷款利率计算利息的诉讼请求，予以支持。因中国人民银行贷款基准利率标准已经取消，故按照更名后的全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以支持。对葫芦岛天顺房地产开发有限公司要求反诉被告对未完工和需要维修的项目予以维修或者重做的反诉请求，因葫芦岛天顺房地产开发有限公司已在工程质量竣工验收记录上盖章且竣工验收备案文件中明确包括工程竣工验收报告、工程施工许可证或开工报告、施工图设计文件审查意见书、单位工程质量综合验收文件、房屋建筑或市政基础设施工程质量鉴定和功能性试验资料等，勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位均同意验收，该工程竣工验收完毕，工程即完工且质量合格。现反诉原告在工程竣工验收完毕后主张工程未完工和需要维修，无事实和法律依据，不应予以支持。反诉原告申请鉴定，并根据鉴定结论主张工程未完工和需要维修，主张相应的费用，但鉴定结论不足以对抗工程业已竣工验收完毕、工程质量已经多方确认合格的事实，故对鉴定结论不予采纳。对葫芦岛天顺房地产开发有限公司要求反诉被告返还多付工程款367676.00元的反诉请求，因当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，反诉原告以工作人员的疏忽导致工程最后算账时没有将该款扣减为由主张多付工程款，但被告葫芦岛天顺房地产开发有限公司于2013年5月15日在工程质量竣工验收记录上盖章，工程即已竣工验收。2014年2月18日，葫芦岛天顺房地产开发有限公司与兴城市渤海建筑安装有限公司在《结算单》上盖章，工程款项即已结算。关于多付工程款部分，双方并未结算，反诉原告提交的送货清单、与他人签订的合同、发票联等证据均不足以证明多付工程款的事实，故应不予支持。反诉原告可待证据充足后另行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、葫芦岛天顺房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付常桂琴、杨雪、杨朕工程质量保证金668500元及利息（按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息自2015年5月15日起计算至实际还款之日止）。二、驳回葫芦岛天顺房地产开发有限公司的诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5245元、反诉案件受理费6059元、鉴定费45000元，由葫芦岛天顺房地产开发有限公司负担。

二审查明，2013年4月16日，有监理方、施工单位及建设单位联合对天顺红海湾2、8、9号楼进行的初验记载了35项质量问题；2013年5月15日的验收记录中记载了12项质量问题；2014年8月7日记载了24项质量问题。其它的案件事实与一审一致。

本院认为，《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定，建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付工程款中预留，用以保证在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件以及承包合同的约定。可见，工程质量保证金就是为工程竣工后用以保证在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。本案中，在单位工程质量竣工验收记录的最后落款日期为2013年5月15日，故应认定2013年5月16日是本案工程质保期的起算时间。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释二》第八条规定，当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。本案中，双方在《建设工程施工合同》中约定的工程质量保修期为土建工程为合理年限，屋面防水三年，电气管线、上下水管线安装工程一年，供热及供冷二年。补充协议中约定，当工程保修期满后，分两次各返还质保金总额的50%。可见，双方对工程质量保修金返期限约定并不明确，应自建设工程通过竣工验收之日起满二年为保证金的返还日期。即至2015年5月15日保修期满。由于在2013年5月15日的验收记录中记载的12项质量问题和2014年8月7日记载了24项质量问题以及本案一审时经一审法院组织委托的大连理工大学司法鉴定中心出具的［2018］GC鉴字第JD023号《葫芦岛天顺房地产开发有限公司工程质量司法鉴定意见书》，能够充分证实案涉工程在质保期内已发现并存在的工程缺陷需要维修的事实。由于工程承包人并未对该工程缺陷进行维修，故应从该质保金中扣除因缺陷而未维修的相应费用。依据葫芦岛德建工程造价咨询有限公司出具《工程造价司法鉴定意见书》的两种维修方案，结合本案的实际，应按照第二种方案即：需要维修项目不影响受鉴项目工程的主体结构质量，在满足使用功能的前提下，对屋面和楼面维修部位现有层面不拆除，另增加抗裂覆盖层，对女儿墙裂缝进行刮腻子再满刷涂料。该方案所需维修费用为226642.86元。综上，应从葫芦岛天顺房地产开发有限公司给付的质保金中扣除维修费用226642.86元。

关于葫芦岛天顺房地产开发有限公司上诉要求返还多付工程款367676元的问题，因双方签订的《建设工程施工合同》约定的工程内容为：土建、给排水、电气、采暖等工程施工图包含内容，且在工程补充协议中明确约定工程总价以“固定价格”合同形式，一次性包死，总造价1300万元。虽然葫芦岛天顺房地产开发有限公司提交了控制箱、外墙保温及欧式购件、花式栏杆等材料的送货清单、与他人签订的合同、发票联等证据，但葫芦岛天顺房地产开发有限公司在明知案涉工程以上工程以“固定价格，一次性包死”承包给了杨树德，却又另外承包给他人施工或另购工程材料，且葫芦岛天顺房地产开发有限公司所提供的证据亦无杨树德或兴城市渤海建筑安装有限公司人员的签字确认。故葫芦岛天顺房地产开发有限公司现有证据不足以证明其自购材料及外墙保温工程等是否属于“一次性包死”的工程范围内，亦不足以证明多付工程款的事实，其可待证据充足后另行主张权利。

综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销（2019）辽1481民初2575号民事判决；

二、葫芦岛天顺房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付常桂琴、杨雪、杨朕工程质量保证金441857.14元及利息（按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息自2015年5月15日起计算至实际还款之日止）；

三、驳回葫芦岛天顺房地产开发有限公司的其它诉讼请求。

一审本诉案件受理费5245元、反诉案件受理费6059元、鉴定费45000元，由葫芦岛天顺房地产开发有限公司负担。二审案件受理费16544元由常桂琴、杨雪、杨朕承担。

本判决为终审判决。

审判长　　张国军

审判员　　宋冬梅

审判员　　刘　伟

二〇二〇年十二月二十九日

法官助理郑佳木

书记员刘晓畅