某某、青海长源电力有限责任公司劳动争议民事二审民事判决书

青海省海东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）青02民终252号 上诉人（原审被告）：***，男，1983年10月18日出生，汉族，住青海省互助土族自治县。 委托诉讼代理人：***昔，女，1986年6月2日出生，藏族，住青海省互助土族自治县，系***之妻。 被上诉人（原审原告）：青海长源电力有限责任公司，住所：青海省西宁市城中区创业路90号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，青海磐佑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：才华措，青海磐佑律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人青海长源电力有限责任公司（以下简称长源电力公司）劳动争议一案，不服青海省互助土族自治县人民法院（2022）青0223民初2491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月23日立案后，依法组成合议庭。因双方均未提出新的事实和理由，经过阅卷、询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1．撤销青海省互助土族自治县人民法院（2022）青0223民初2491号民事判决；2．改判***与长源电力公司存在事实的劳动关系及工伤申请的确认；3．诉讼费用由长源电力公司承担。事实与理由：***于2022年3月17日，由工地负责人***组织几个人拆卸位于磨尔沟村山上**等设备，在工作时，因工程无防护设施，龙门架突然倒塌，砸伤右脚，导致右脚骨折，后被工人背到山下，由互助县120急救接走送往青海省红十字医院救治。以上事实通过劳动仲裁确认，劳动关系事实存在，而在一审中长源电力公司出示的证据，有些我不认可，一审法院以用人单位没有给劳动者缴纳社保及工伤保险为由认定不存在劳动关系，属引用法律条文错误，导致判决结果错误。《劳动合同法》明文规定，用人单位不缴社保及工伤保险即属违法，认定有劳动事实的存在、工友的证明及工资凭证等就足以证明劳动关系存在。综上，为了我的工伤认定顺利及能早日得到医疗赔偿，根据最高人民法院关于工伤赔偿第118号案例及河南省高级人民法院及人社厅发布的案例，违法分包情形下的工伤保险责任，不以存在劳动关系为前提。另，2021年5月***、***曾雇佣我在互助县南门峡磨尔沟村安装铁搭的基础以及**，我主要从事装基础即挖坑和打混凝土工作，工资每天200元，一共干了三个月，从六月到九月二十日结束。***、***是***工地上的代办人，此次主要是拆卸**，工程是***和***承包的，工资每天200元，工资由***发放，不是长源电力公司发放，我和长源电力公司没有签订任何书面合同。2022年3月17日上班后，下午干了半天活就发生事故了，我们一共有7个人在拆卸**并把这些拆卸的**运到山底下，在拆卸**时，**倒塌将我的脚踝和韧带及血管砸伤。长源电力公司将拆卸**的工程承包给没有资质的***，存在违法分包，分包合同上长源电力公司盖了章子，长源电力公司应该承担责任。 长源电力公司答辩称，该工程是从青海送变电工程有限公司承包的线路工程，在2021年12月3日已经完工，该工程的劳务部分我公司分包给了西宁拓思公司，我们从西宁拓思公司调取了一份***，该***上记载了拆**的工程就是***和***负责，具体干活的是西宁拓思公司，***与长源电力公司之间没有直接关系，双方之间也没有产生能够证明产生劳动关系的事实证据。双方不存在事实上的劳动关系。关于***提到的用工主体责任问题，因为该工程在施工过程中，长源电力公司已经将劳务工程分包了西宁拓思公司，西宁拓思公司具备相应资质，我方不存在违法分包的情形，不应该承担相应的用工主体责任。 长源电力公司向一审法院提出诉讼请求：1．请求确认原告与被告之间不存在劳动关系；2．本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2020年12月21日，原告青海长源电力有限公司与青海送变电工程有限公司签订案涉工程《输变电工程施工专业分包合同》，工期为2021年3月1日至2021年12月31日。2021年5月26日，双方又签订《输变电工程施工劳务分包合同》，分包类型为劳务分包，工程名称为佑宁-西宁北750KV线路工程（佑宁750**变电站-G3126），工程地点在青海省互助县、大通县境内，劳务分包作业期限暂定为2021年5月27日至2021年10月18日，具体作业期限以青海送变电作业票记录为准，并且劳务分包人承诺（即青海长源电力有限公司）不以任何形式将本合同约定的劳务作业进行违法分包、转包，劳务分包人未以任何形式挂靠、借用其他单位的资质，另外双方约定由青海长源电力有限公司负责购买其所属分包队伍人员的人身意外伤害保险，如有造假由劳务分包人承担全部责任。该合同中附件六安全协议部分，双方约定工程项目期限若因其他因素影响，实际施工以项目部安排为准。该合同中附件八部分，双方约定劳务分包人违约行为认定及考核办法。该合同中附件九廉政建设协议书部分，双方约定严格执行合同文件，自觉履行义务，坚决杜绝各种违法违纪行为发生。然而，2021年3月1日青海长源电力有限公司就与西宁拓思人力资源管理咨询有限公司签订《输电工程辅助性施工劳务外包服务协议》，合同有效期为合同签订之日起至2021年12月31日。2022年7月28日互劳人仲字（2022）41号书中反映，青海长源电力有限责任公司向互助县劳动人事争议仲裁委员会出具了承诺人为***、***的《***》（出具时间2021年12月22日），该《***》证明***、*****施工队就佑宁-西宁北750KV线路工程，与青海长源电力有限责任公司达成协议，约定了最后工程款398000元支付方式等，并由二人负责该工程**于2022年全部拆除，费用由二人负担。另外，2022年7月28日互劳人仲字（2022）41号书中反映，青海长源电力有限责任公司向互助县劳动人事争议仲裁委员会出具了二十六份《工资表》（全称为《农民工实名制工资信息报审表》），证明被告***不是其公司员工的事实，但该《工资表》中同样没有与被告***一起务工的四名证人及劳务分包人***、***的名字，但是其中有青海送变电工程有限公司项目部管理人员***、***的名字。此二人以甲方青海送变电工程有限公司项目部名义与***、***签订协议，保证在2021年11月30日前付款584922元。2022年3月17日，***、***招录的务工人员***等人在佑宁-西宁北750千伏线路工程的互助县南门峡镇磨尔沟村工地务工时（具体负责拆卸案涉工程使用结束的**等设备），被告***受伤。另查明，原被告双方未签订劳动合同，原告亦未给被告缴纳用工保险费用。 一审法院认为，劳动关系是双方当事人通过合意由劳动者一方提供劳动，用人单位一方给付报酬所形成的具有经济、人身从属性的权利义务关系。劳动关系有以下特征：一是劳动关系必须以国家法定的工资、劳动时间、劳动保护等条款为内容。用人单位与劳动者之间确定的权利义务要受到国家公权力的干预，如劳动者履行了正常的劳动义务，用人单位所支付的工资不得低于当地最低工资标准，否则属于违法行为，要受到国家公权力的干预。而本案中，双方之间没有上述固定的事实关系。二是劳动者要参加到用人单位中，成为该单位的一员，并且要遵守该单位的各项规章制度。本案中，双方之间亦不存在有上述隶属关系的事实。三是劳动者的劳动必须在高度服从用人单位的情形下进行，两者之间存在事实上的从属关系。本案中，原被告之间更不存在上述从属关系。综合查明的事实来看，无原告出具给被告的工资支付凭证或工资表等记录、缴纳各项社会保险费的记录，也无向被告发放的“工作证”等能够证明身份的证件及能够证明原告招聘被告为其员工的招用记录。被告与原告劳务分包人***、***之间倒是符合法律上的劳务关系，即由被告***向用工者***、***提供拆卸**等设备劳务服务，由***、***支付报酬的雇佣劳务关系。本案中，原告承包的主体工程完工后，剩余的收尾工程即拆卸**等设备的事宜由原告交由自然人***、***处理（原告出具的《***》予以证实）。被告受雇于***、***在原告工地务工，原告作为具备法律、法规规定的用工主体资格的企业，将公司业务承包给没有用工主体资质的自然人***，***，有悖于法律、法规的规定，原告应当承担相应的法律责任，但并不等同于确认原被告之间存在劳动关系。且原、被告未签订劳动合同，原告也未给被告缴纳过社会保险，被告不受原告公司的支配管理，不存在隶属关系，故原被告之间不存在劳动关系。原告主张的事实理由成立，其诉讼请求应予支持。被告向法庭提交的证据不足以证明原被告存在劳动关系，其抗辩主张不成立，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第七十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：原告青海长源电力有限责任公司与被告***不存在劳动关系。案件受理费10元，由被告***负担。 二审中，***提交证据《**运输和基础施工协议》（复印件），证明：该协议书上面有长源电力公司的公章，该工程是从***和***的手里承包的，长源电力公司存在违法转包。 长源电力公司质证称，该协议书是复印件，对该证据的真实性有异议。 对上述证据本院认定如下：该证据系复印件，且与本案不存在直接关联性，不予认定。 二审查明的事实与一审认定的基本事实一致，本院予以确认。 根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点：***的上诉请求是否成立，是否有事实和法律依据？ 一、***是否与长源电力公司存在劳动关系的问题 本院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，***的工作性质是短期、不稳定的，不具备劳动关系中的长期、持续、稳定的特征，且其报酬并非长源电力公司发放，该公司的工作制度也不适用于***，因此，***提供的劳动达不到同时具备以上通知规定的三种情形，故***上诉请求确定其与长源电力公司存在劳动关系缺乏事实和法律依据。 二、能否以《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》来认定双方存在劳动关系的问题 本院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工企业将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，应对该组织或自然人招用的劳动者承担用工主体责任。”同时，《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发（2013）34号）第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”根据前述规定，具备用工主体资格的承包单位只对不具备用工主体资格的组织或者自然人招用的劳动者承担工伤保险责任，不承担除此之外的用工主体责任。本案中，长源电力公司并非直接将承包的业务违法转包给***、***，且“用工主体责任”并非与劳动关系等同，且承担工伤责任不一定必须以存在劳动关系为前提，***对用工主体责任、劳动关系、工伤保险责任混为一谈，故***依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定确定劳动关系请求不成能成立。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费10元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　林　海 审 判 员　*** 二〇二三年六月九日 法官助理　祁娟娟 书 记 员　刘　燕