张春芳、浙江鼎仁网络科技有限公司劳动争议二审民事判决书

浙江省绍兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙06民终1736号

上诉人（原审原告）：***，女，1989年3月4日出生，汉族，住绍兴市越城区。

委托诉讼代理人：陈斌，浙江吴刚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邹宇迪，浙江吴刚律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）：浙江鼎仁网络科技有限公司，住所地绍兴市越城区国茂大厦801室-2。

法定代表人：潘华良。

委托诉讼代理人：商舟，浙江杭天信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曾代涛，浙江杭天信律师事务所律师。

上诉人***因与上诉人浙江鼎仁网络科技有限公司（以下简称浙江鼎仁公司）劳动争议一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602民初11920号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案受理后依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判，改判支持***的一审诉讼请求。事实和理由：一、双方未签订劳动合同期间应为2017年11月28日至2018年10月27日，共11个月。***的工作岗位为总经理助理，从一审中提交的聊天记录可看出，***的工作主要是向总经理汇报工作，工作内容涉及范围广，并非浙江鼎仁公司称的人事工作，而双方未签订劳动合同是由于浙江鼎仁公司的经营管理问题，责任在浙江鼎仁公司，一审法院认定事实错误。同时，无证据证明浙江鼎仁公司曾有与***签订合同的意思表达。2018年3月5日浙江鼎仁公司发送合同版本时并没有要求***规范人事工作。二、双倍工资中基本工资计算标准应为4000元/月。从浙江鼎仁公司一审中提供的聊天记录和由***制作的工资表中可以看出，***的底薪一栏明确显示为4000元/月，并经浙江鼎仁公司总经理签字确认。

浙江鼎仁公司辩称，对于***提出的双倍工资中基本工资计算标准应为4000元/月不予认定，***的基本工资应为1800元/月。

浙江鼎仁公司上诉请求：撤销原判，驳回***的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审法院在审理劳动仲裁案件时应当全面审查，浙江鼎仁公司并未违法解除劳动合同。应聘登记表、面试意见栏、转正申请表中己经明确约定了***的职务、试用期薪资、转正薪资、入职期限、录用意见、试用期限等，以上表格己经确认了双方的劳动关系，具备书面劳动合同的要件。双倍工资的惩戒目的在于提高书面合同的签订率，而非劳动者可以从中谋取超出劳动报酬的额外收益，综合本案及***的工作性质，***不应当取得未签订劳动合同的二倍工资。二、一审法院严重违反法定程序，侵害浙江鼎仁公司合法权益。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出；当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。***于2020年4月20日变更诉讼请求，距开庭日2020年3月3日已过一个多月，即使一审法院准许其变更诉讼请求，也应当重新指定举证期限。一审法院不但没有重新指定举证期限，更是在其变更诉讼请求的次日2020年4月21日宣判，没有给浙江鼎仁公司合理的抗辩期限，一审法院此举实属违反法定程序，严重侵害了浙江鼎仁公司的合法权益。三、一审判决第二项浙江鼎仁公司需支付给***2017年11月28日至2018年3月5日期间的二倍工资差额已经超过诉讼时效，一审法院对此应不予支持。

***辩称，一、浙江鼎仁公司在收到仲裁裁决书后，并未向一审法院提起诉讼，视为默认该裁决，对该裁决支持***的部分已经产生法律效力，一审法院无需再对该支持部分即浙江鼎仁公司违法解除劳动关系的事实和需支付***赔偿金16000元进行实质性审查。二、一审法院程序合法。一审法院在审理过程中认为***的第二项诉讼请求二倍工资计算时间不明确，故要求***进行明确。2020年4月20日***在微法院提交了相应的诉讼请求及部分事实理由的报告，是对二倍工资支付时间的调整并未产生新的诉讼请求项目，其实质是对事实进行调整。三、浙江鼎仁公司应在一审审理时提出诉讼时效的抗辩，现在二审中提出法院应当不予支持。

***向一审法院起诉请求：1.确认浙江鼎仁公司单方违法解除劳动关系；2.浙江鼎仁公司支付未签劳动合同二倍工资44000元（2018年2月1日至2018年12月31日，11个月）；3.浙江鼎仁公司支付经济赔偿金16000元（2个月×4000元×2）。

一审法院认定事实：2017年10月27日，***到浙江鼎仁公司处应聘，填写《应聘登记表》。浙江鼎仁公司于2017年10月28日同意录用。2018年2月2日，***填写《鼎仁科技员工转正申请表》，申请转正。***在浙江鼎仁公司处从事人员招聘、工资核算、合同管理、设备采购等行政人事工作。***月工资为4000元，其中基本工资为1800元，双方未签订书面劳动合同。2018年3月5日，浙江鼎仁公司将包括全日制劳动合同模板在内的各类合同参考文件发送给***，要求***规范人事工作。***在浙江鼎仁公司处工作至2019年9月19日，浙江鼎仁公司因***不同意调岗降薪单方解除劳动关系。

***曾向绍兴市越城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、确认系浙江鼎仁公司单方无故解除劳动关系；二、浙江鼎仁公司支付应签未签劳动合同双倍工资差额部分44000元；三、浙江鼎仁公司向***支付经济补偿金4×4000=16000（仲裁中明确为违法解除劳动合同的赔偿金，如赔偿金不成立，支持经济补偿金）。该委于2019年12月13日作出浙绍越城劳人仲案（2019）903号仲裁裁决书，裁决：一、确认浙江鼎仁公司单方解除与***的劳动关系；二、浙江鼎仁公司应当支付给***违法解除劳动合同赔偿金16000元，此款于裁决书生效之日起七日内一次付清；三、驳回***的其他申请请求。***不服该仲裁裁决，遂诉至法院。

一审法院认为，浙江鼎仁公司未对劳动仲裁裁决提起诉讼，视为认可仲裁裁决，该院对***要求确认系浙江鼎仁公司单方违法解除劳动关系，并要求浙江鼎仁公司支付经济赔偿金16000元的诉请，予以支持。关于二倍工资差额，双方争议焦点为未签订书面劳动合同应归责于谁的问题。本案中，根据现有证据可以认定***从事人员招聘、工资核算等行政人事工作，但浙江鼎仁公司仍需对***何时负责劳动合同规范事宜予以举证证明。浙江鼎仁公司于2018年3月5日将劳动合同模板发送给***，之后双方仍未签订书面劳动合同，结合***工作性质，可以认为系不可归责于用人单位的原因未签订书面劳动合同，该院对2018年3月5日后***主张的二倍工资差额不予支持。2017年11月28日至2018年3月5日期间，双方未签订书面劳动合同，浙江鼎仁公司未举证证明该期间劳动合同事宜已由***负责，故该期间未签订书面劳动合同的责任在浙江鼎仁公司，浙江鼎仁公司应支付给***该期间二倍工资差额。根据规定，二倍工资计算以标准工资为基数，不包括绩效、奖金和物价补贴等，不低于当地最低工资标准。***每月基本工资为1800元，故二倍工资按月基本工资标准计算为5820元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条、第八十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、确认浙江鼎仁公司单方违法解除与***的劳动关系；二、浙江鼎仁公司应于判决生效之日起三十日内支付给***2017年11月28日至2018年3月5日期间二倍工资差额5820元、违法解除赔偿金16000元，合计人民币21820元；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由浙江鼎仁公司负担。

二审中,双方当事人没有提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审中的争议焦点为1.浙江鼎仁公司是否存在单方违法解除与***的劳动关系；2.浙江鼎仁公司是否需要赔偿***二倍工资差额以及二倍工资差额的计算问题。关于争议焦点1，根据劳动仲裁和庭审调查，浙江鼎仁公司因***不同意调岗降薪而单方解除劳动关系的事实清楚，且浙江鼎仁公司未对劳动仲裁裁决提起诉讼，应当视为对仲裁裁决的认可。故一审判决确认浙江鼎仁公司存在单方违法解除劳动关系的事实，并应支付***经济赔偿金16000元，并无不当。关于争议焦点2中浙江鼎仁公司是否需要赔偿***二倍工资差额的问题，浙江鼎仁公司认为其一审提交的应聘登记表、面试意见栏、转正申请表已经具备书面劳动合同的要件。本院认为，书面劳动合同必须包括必要的形式要件和实质要件，从内容上看，上诉人提供的上述材料都是单方意思表示，没有体现双方对于工作内容、工资薪酬等达成了合意；从形式上看，没有用人单位的基本信息，不符合劳动合同的基本形式要件，上述材料只能证明双方存在事实上的劳动关系，但不符合书面劳动合同的要件。故浙江鼎仁公司以此为由认为***不应当取得未签订劳动合同的二倍工资，本院不予支持。关于争议焦点2中二倍工资差额计算期限的认定，根据浙江鼎仁公司于2017年10月28日同意录用***的事实，可以确认上述时间为双方成立劳动关系的起始时间。而在2018年3月5日，浙江鼎仁公司将包括全日制劳动合同模板在内的各类合同参考文件发送给***，要求***规范人事工作。结合***在浙江鼎仁公司处从事人员招聘、工资核算、合同管理、设备采购等行政人事工作的性质，可以认定2018年3月5日之后双方仍未签订书面劳动合同系不可归责于用人单位的原因。关于争议焦点2中二倍工资差额计算的标准问题，***主张为4000元/月。但根据浙江鼎仁公司提交的工资表显示，4000元除了基本工资1800元以外还包括岗位津贴、加班工资等，而二倍工资计算应以标准工资为基数，不应包括绩效、奖金和物价补贴等，故一审法院以工资表中的基本工资1800元为基数计算二倍工资差额，并无明显不当，且该工资表系***制作，其对工资构成应当有充分的认识。

另，关于浙江鼎仁公司提出的***于2020年4月20日变更诉讼请求，但一审法院并未给浙江鼎仁公司合理的抗辩期限的主张，本院审查后认为，***于2020年4月20日提出的申请主要是对二倍工资差额的计算期限予以了明确，并非对其诉讼请求的实质性变更，故未损害浙江鼎仁公司的合法权益。关于浙江鼎仁公司提出的一审判决第二项内容已经超过诉讼时效的主张，本院审查后认为，***就该事项申请仲裁后诉讼时效的计算即发生中断，诉讼时效应从仲裁裁决送达后重新计算，并不存在浙江鼎仁公司所称的超过诉讼时效的情况，且浙江鼎仁公司也未在一审中提出该项主张，故本院对此亦不予支持。

综上所述，上诉人***、浙江鼎仁公司的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***、浙江鼎仁网络科技有限公司各负担5元。

本判决为终审判决。

审 判 长　茹赵鑫

审 判 员　梅　云

审 判 员　姚　瑶

二〇二〇年七月三十一日

法官助理　洪习川

书 记 员　张　珺

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