胡海彬、***等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

黑龙江省嫩江市人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黑1183民初4335号 原告（反诉被告）：胡海彬，男，1981年12月20日出生，汉族，农民，住黑龙江省嫩江市。 委托诉讼代理人：***，四川建永律师事务所律师。 被告（反诉原告）：***，男，1980年2月9日出生，汉族，农民，住黑龙江省嫩江市。 被告：嫩江兴达房地产开发有限公司，住所地黑龙江省嫩江市嫩江大酒店南楼106室。 法定代表人：**，职务总经理。 委托诉讼代理人：***，男，1984年5月10日出生，汉族，该公司项目经理，住黑龙江省嫩江市。 二被告委托诉讼代理人：**，黑龙江北盛律师事务所律师。 被告：黑龙江龙垦建设工程有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区公滨路441号。 法定代表人：***，职务经理。 委托诉讼代理人：**，男，1972年1月15日出生，汉族，第五分公司经理，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。 原告胡海彬与被告***、被告嫩江兴达房地产开发有限公司（以下简称“兴达公司”）、被告黑龙江龙垦建设工程有限公司（以下简称“龙垦公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年9月28日立案后，依法适用普通程序，分别于2021年12月28日、2022年1月10日公开开庭进行了审理。原告胡海彬及其委托诉讼代理人***，被告***及其委托诉讼代理人**，被告兴达公司的委托诉讼代理人***、**，被告龙垦公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告胡海彬（反诉被告）本诉部分向本院提出诉讼请求：1.要求***支付工程款及质保金合计541451.14元；2.要求***以14443346元为基数自2020年12月31日起按日万分之一支付违约金至实际给付之日止，暂计算到2021年12月31日金额为527182.13元；3.要求兴达公司、龙垦公司在欠付工程款的范围内承担责任；4.请求法院判令***、兴达公司条件具备时履行过户、办证的义务（附****房产诉求明细表，价值为1245111元）；5.本案诉讼费用、鉴定费用、保全费由三被告承担。事实和理由：2019年4月11日，原告与***签署《工程施工合同》，由原告完成位于嫩江县军民东路铁东街32号的嫩江县第一小学扩建项目。合同约定了工程量、施工范围、价款，以及在竣工验收后***支付工程款等约定。2019年5月12日，胡海彬与***签署补充协议，确认合同内承包工程总造价为10511305元。2020年5月21日原告和兴达公司签署对账单，再次确认合同内约定承包工程总造价为10511305元。***、兴达公司依据以房抵账条款，先后用商品房折抵原告工程款5617387元，但至今仍未完成过户等附随义务。施工过程中，因设计变更和签证及合同约定之外工程项目所产生的增项和增加工作量，依据13页（设计变更通知单、工程签证、内页验槽记录）和施工合同，共计增加工程量3932041.99元，总工程款应为14443346.99元。该项工程于2019年10月30日竣工，经过审计确认结算完成，扣除***及兴达公司已经支付原告的工程款，加上诉讼后龙垦公司又支付了2773711.96元，被告***欠付原告的工程款总额为541451.14元。因为兴达公司用房屋抵顶了原告工程款，龙垦公司为发包人，依法应在欠付工程款范围内承担责任。故原告诉至法院要求三被告承担责任。 被告***（反诉原告）本诉部分辩称：1.针对第一项诉讼请求首先嫩江县一小扩建项目在2018年10月29日的中标通知书中就明确中标总价款为12595930.60元，由黑龙江垦区龙垦建设工程总公司第五分公司中标，***与该公司在2018年11月26日签订的合作协议中也明确了该项目工程价款为12595930.60元，并明确了指定联系人和对谈项目的最终审计是由***负责处理，并成立项目经理部，所以胡海彬是给***干活的，即***安排的嫩江市一小扩建项目的项目经理。***与胡海彬签订了协议，以图纸为依据包括图纸内所有工程量固定単价（6006.46平方米×1750元／平方米）并在协议中约定了胡海彬的程款为10511305.00元，但实际***已给胡海彬11528184.89元，已实际多支付了。2019年4月11日的协议中约定了不包括部分项目的价格为1450元／㎡，但在2019年5月12日补充协议中每平方米增加了300元，这一次增加了180余万元，已把之前不包括的事项统统包括在内，即所谓的图纸内所有的工程量，再超出的工程量即图纸以外实际增项部分归胡海彬。但在嫩江县教育局施工过程中审计的时候，把部分工程量如原有材料，变更换做另一种材料的时候，把审掉的部分应该减掉，因为原有的设计中该减掉的工程量，胡海彬也没有完成，不能把审掉的不减，反而要求由此增项出来的重复计算。一小扩建项目在最终2020年9月26的审计结算后总工程款为13502201.20元，胡海彬再怎么算，最终的工程款也不会超过总工程款这是事实，综上，胡海彬的诉请1不能成立。 2.针对第二项诉讼请求，首先一小扩建项目整体项目竣工是在2020年7、8月份消防、人防有相关验收时间可证明（附消防验收意见书），并在2020年9月份嫩江县教育局做的最终审计结算。其次胡海彬要求的基数也是不对的，付给胡海彬的工程款已经超了，故其第二项诉讼请求也是无理的虚假的。 3.针对第四项诉讼请求，首先***与胡海彬签的协议中明确了工程款10511305.00元中应给胡海彬现金230万元，实际已支付完毕。其余工程款8211305.00元用房子抵该款，但实际给胡海彬用房子抵该款的是5617387元，这部分房子也已实际出具手续变更为胡海彬或其指定的人名下（有房源的认购书收据及胡海彬确认的票据证明），剩余的2593648元应该用房子抵，但被胡海彬单方扣留20个月之久现金3210857.34元未予返还，***也多次索要该款项胡海彬都以各种理由搪塞，至今未予返还。至此胡海彬返还我方3210857.34元后，方给胡海彬出具2593648元的房子。 4.***已组织专业审计人员对一小扩建项目变更签证即所谓的减项与增项部分进行审计核算，依据为【嫩江市审计局文件嫩审投发(2020)113号文件】,【嫩江市第一小学扩建工程工程结算审查书，建设工程造价咨询报告书富邦结审字（2020)HLJ-NJ-0826号】,【嫩江市第一小学扩建项目工程设计签证变更书】其中一项在2018年11月份嫩江县教育局对一小扩建项目场地进行三通一平时，对场地内大量土石方进行倒运，是***雇的工人、铲车、挖掘机翻斗运输车并支付的相应费用，这部分钱款在增项中体现出来了(7.6万余元），这活胡海彬根本就没有干，怎么也成胡海彬完成的并增项出来了，另外原有外墙四面铝单板外立面，变更为外墙正立面材质为铝单板，其余部分材质为高级外墙涂料，原设计胡海彬没有完成，只是完成了变更后的，这一项就节省50余万元，胡海彬应该退还给***。由于施工用混凝土自拌改为了商混，这样使得节省了大部分人工费，变更通知上注明是应甲方要求提前工期，实际工期未提前，是胡海彬耽误了工期，才把混凝土自拌改为了商混，这一项就造成损失14万余元，这14万余元本应是***的利润，现在被审掉，变成了损失，这14万余元应由胡海彬负责赔付给***，应该在胡海彬的工程款10511035元中扣除。 5.综上所述，***与龙垦公司是挂靠关系。（1）***与胡海彬签的是图纸内的所有工程量，至于胡海彬采用什么方式去完成与***无关，所以胡海彬要求的增加的土方量、模板、脚手架等不能找***索赔，因为这些是胡海彬自己增加的，并不是图纸内增加的，胡海彬所谓的增项的多媒体也在原有图纸设计范围内，理应由胡海彬完成，即使后期多媒体变更了施工方式和位置，增加了部分增项，也得扣除原清单内包含的部分（如下线管）。如按胡海彬所说的，多媒体摄像头等不包括在协议内，那在施工前则应该告知并征得***本人同意，并确定最终价格后再施工，否则自行单方施工，施工后再告知价格，而不是漫天要价。再说电气部分的电缆、线路都在协议内包括了，胡海彬也施工了，还差个广播和摄像头拿出来让你去増项吗？所以这些是都包括在图纸内的，补充协议中每平米增加了300元，共计工程款增加了180万元，如果不包括这些，怎么可能增加这么多款项，胡海彬把原协议原图纸包含的电气部分拿到签证里来了，变成了胡海彬增项出来的，这是欺诈。 （2）依据【嫩江市审计局文件嫩审投发（2020)113号文件】,【嫩江市第一小学扩建工程工程结算审查书，建设工程造价咨询报告书富邦结审字(2020)HLJ-NJ-0826号】,【嫩江市第一小学扩建项目工程设计签证变更书】，最终核算审计后应该给胡海彬的增项款366416.46元，即胡海彬的合同约定总价款10511035元＋增项款366416.46元，共计10877451.46元，还应减去胡海彬给***造成的混凝土自拌改为商混的损失14万余元，最终应该支付给胡海彬10737451.46元。 （3）***现要求胡海彬返还2020年5月21日前多支付的616879.89元及截止2021年11月21日18个月相应利息（银行同期利率）71065元，共计本息687944元，和2020年5月21日前应该用房子抵工程款，但实际被胡海彬扣留多占的3210857.34元及截止2021年11月21日18个月相应利息（银行同期利率）369891元，共计本息3580748元。以上双方结清后***给胡海彬出具2593648元款项的房子，并完善变更名字手续。 兴达公司本诉部分辩称，认可***所说的事实，兴达公司并不在合同施工之内，只是兴达公司和***达成协议用兴达公司开发的房产折价支付给胡海彬工程款，到庭前兴达公司已向胡海彬用房抵债价值为5617387元，兴达公司支付胡海彬房屋的上线为8211305元，超出部份及胡海彬未退回部份兴达公司不负担。至于兴达公司与***之间的付款关系不在本案中主张。 龙垦公司本诉部分辩称，从施工开始龙垦公司就是按***的要求与胡海彬对接的，一切事项由胡海彬负责。所以龙垦公司款项支付给胡海彬是***允许的，他们是合作代理人。***没有给龙垦公司任何手续，从开始施工到竣工一直是与胡海彬联系。龙垦公司与***签订的协议，***说这个项目全由胡海彬负责，任何事情可以与胡海彬联系。工程款全付给胡海彬了，现在已经付给胡海彬12773711.96元。 被告（反诉原告）***反诉部分向本院提出如下诉讼请求：1.判令胡海彬返还***现金人民币3210857.37元，并自2020年5月21日起至全部清偿时止，以3210857.34为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的利率计算给付利息。2.反诉费及保全费由胡海彬负担。事实及理由：***以黑龙江垦区龙垦建设工程总公司中标嫩江县教育局一小建设工程。中标后***作为实际承包人找到胡海彬的施工队进行施工。双方签订工程施工合同及补充协议，约定按建筑面积及每平米1750元的固定单价，对图纸内全部工程进行施工。工程款支付方式为现金付款230万元，其余工程款由兴达公司开发的房产提供等价值的房源抵付工程款。现胡海彬多拿到现金3210857.34元拒不返还，故反诉人特提起反诉。 原告（反诉被告）胡海彬反诉部分辩称，***认为现金超付，没有依据。1.补充协议确认现金最高不超过230万，其余以房抵工程款，但是，同时约定，增量部分现金支付。2.兴达公司与原告签署的结算单，现金支付远超合同约定，证明双方对支付方式在履行过程中进行了事实上的更改。3.***提交法庭的资金流向图，与兴达公司和原告的结算单一样，证明被告***知道并认可支付方式的改变。因此，应驳回被告***的反诉请求。 兴达公司反诉部分辩称，同意***的意见，一小案件工程与兴达公司没有关系，兴达公司依据与***的协议用兴达公司的房屋向胡海彬支付工程款。胡海彬所称的结算单并不是实际上的结算单，只是给对方的费用概括性的统计，实际上***在该工程招投标的过程及支付龙垦公司挂靠费用都是***个人出资。胡海彬是***雇佣进行施工的，不存在工程的转包行为。也就是说胡海彬是给***干活的。胡海彬所谓的结算方式已经做了变更只是胡海彬自己的理解。***与兴达公司不认可，所以超出的部份应当由胡海彬退还。 龙垦公司反诉部分辩称，***与胡海彬之间的问题与龙垦公司没有关系。他们之间的账他们去结算，龙垦公司只给付实际施工者。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对双方有争议的证据本院认证如下： 1.胡海彬提交施工合同、补充协议、抵房源表，证实双方对一小扩建工程施工价格进行了约定，当时约定以抵房源表中的房屋抵付工程款，2020年12月30日结算完工程款。补充协议只是对单价的一个约定，合同外的按照实际施工的增项和增量付款。经质证，***、兴达公司对证据的真实性无异议，但提出房源表只是最开始的一个意向。补充协议及施工合同能够证实胡海彬是受雇于***施工的，***是该工程的实际承包人，均是***与胡海彬结算。双方施工量确定的是一小项目设计图纸的全部内容，总面积为6006.46㎡。确定的施工单价从1450元涨到1750元，这样该工程的施工总价能够确定。而且补充协议也明确了***给胡海彬结算工程款现金部份为230万元，其余工程款按照合同的约定全部房源抵付工程款，明确了付款方式。合同还约定了各项税费由***代扣代缴。***提出施工合同第二条第五点工程竣工验收合格后结算，预留工程款的3%至5%保质款。 龙垦公司对证据真实性无异议。该合同为***与胡海彬之间的合同，是***隐瞒龙垦公司转包的，龙垦公司与***的合同中明确约定不许转包，龙垦公司一直认为胡海彬是项目负责人，并将款项都打给了胡海彬。***与龙垦公司是合作关系，双方签订的合作协议，施工过程中龙垦公司方财务、质量、项目经理、安全人员全过程中都在现场。 2.胡海彬提交工程竣工验收报告，证实案涉工程通过了竣工验收，质量合格。经质证，***、兴达公司对证据真实性无异议，但提出该报告不是最终的验收报告，之后会提供最终的验收报告。龙垦公司对证据真实性无异议，教育局质保金也返还给了龙垦公司，说明对方对质量认可。 3.胡海彬提交2020年5月13日原告与兴达公司签订的结算单，证实双方变更了合同对现金结算的条款，超出合同部份应该由现金结算，兴达公司实际上认可了现金结算，因为兴达公司在结算单上**了，双方对涉案合同内的工程款进行了结算。经质证，***、兴达公司不认可原告认为对现金结算的变更，认为现金结算就是230万为限，超出的部分***一直向胡海彬主张权利。兴达公司**只是为了确认用房抵工程款及对应的房源，不存在兴达公司承认现金结算变更。原告证明目的都是其主观意想，***与兴达公司都不认可。如果原告认为该证据为最终的结算单，那么就不应该有本案的诉讼。而且该结算单原告还应返还***1016879.89元，所以原告证明目的均不能达到。另外该证据还能证实龙垦公司到2021年5月21日向***给付1000万，并扣缴了相关的税费。***只认可收到龙垦公司1000万，剩余部份龙垦公司应支付给***。龙垦公司对真实性无异议，提出扣的是代扣代缴的了税金，都是正常的费用。 4.胡海彬提交结算文件五本，证实签证和变更的工程款3551518.67元，涉及到合同外的部份水箱、卫生间、门斗、通风、隔断。其中消防水箱间57026.38元，通风工程23618.13元，卫生间115999.18元，门斗、隔断和吊顶183879.63元。合同内的总价加上这五本的变更及增项总价为14443346.99元。经质证，***、兴达公司对证据的真实性不认可，认为与本案也没有关联性，嫩江县审计局对一小工程审计的最终金额并不与该组证据一致。胡海彬主张的增项部份是在施工图纸基础上先减掉了一部份，然后又增加回去的。最终胡海彬的增项应按施工图纸委托第三方进行审计来确定（有增有减）结算价格。该证据不具备证据的三性，不能做为认定事实的依据。只是胡海彬制作的报审材料。龙垦公司对证据真实性无异议，是胡海彬委托的造价员出具的，对施工中的变化、增项进行了造价。 5.胡海彬提交设计通知单七份、工程签证单五份、地基验孔记录三张，均证实设计单位作出的设计变更，变更后就多出了350万元的工程量。***、兴达公司对真实性无异议，但是提出该变更均是图纸内的变更，不涉及图纸外的变更，变更有增加也有减少，无论怎么变化，按照***与胡海彬之间签订的合同均是双方约定图纸内的工程量，而不应计算到增项内。工程签证单第一张第三条三工一平是***找人另行施工的。第二项由于胡海彬变更施工致使一小审计时该项目损失14万元，这是***的实际损失，该损失列到了***的反诉请求中了。龙垦公司对这组证据无异议，称是***与胡海彬之间的结算。 6.胡海彬提交建筑说明一张、1-5层平面图五张，证实合同外的工程部分。图纸上画出来的是增加的，不包括范围在建筑设计说明图纸中第二条第11项设计范围明确标注。幕墙工程就是外墙工程。工程施工合同第三条3.3中也明确了，因为幕墙工程是应有资质的施工，最终是由胡海彬找的专业施工队伍施工的，钱是胡海彬出的，所以此工程造价应支付给胡海彬。第15项吊顶工程明确注明了二次设计的工程不在图纸施工范围内，已经由胡海彬找专业的施工人员进行了施工，所以此项的施工款应归胡海彬所有。在一层到五层平面一层的图门斗、1-5楼的卫生间洁具都是自理，5层的隔断用户自理。***、兴达公司不认可该图纸的真实性，首先图纸是招投标的图纸，然后有一个减少后的图纸，又有增项所以为了确定最终的图纸，我方要求有关部门进行审计。二次设计没有图纸不认可，设计院没有设计出来，他就施工了，原告所说的也没有证据证实。胡海彬没有提交新的设计图纸，施工价格是多少，也不能证实是胡海彬支付了这部份工程款，所以不能达到原告要证实的目的。原告自认其与***的具体施工项目，以图纸为准。龙垦公司对图纸无异议，施工中也有增项，如何结算是胡海彬与***之间的事情。 7.胡海彬提交胡海彬与***录音三份，证实***同意房产全部改成指定业主名字，合同增量部份的工程款归原告所有。经质证，***、兴达公司称关于录音1现在销售的房源已经开给胡海彬指定人的名下或胡海彬的名下，兴达公司可以就已出具的房源按要求改成业主的名字，但不能反复的改来改去。曾经有部份房源胡海彬多次改名，给兴达公司造成不必要的工作。第一段录音第五页***明确表示一小工程钱付多了，与胡海彬商量将多付的钱拿回来后再换成房子。第二段录音是胡海彬第一次拿着今天提交的证据来找***对帐，该文字第二页可以证实胡海彬开的增值税发票并且承认多给他胡海彬101万多。第三页胡海彬自已明确了***和龙垦公司是挂靠关系，之后的内容都是胡海彬自已说的，***并不认可。但是由于***第一次接触到上述证据，所以并没有进行反驳，从这份证据的形成时间来看，是在录音2形成前也就是胡海彬承认***多付101万之前。录音3第二页胡海彬也承认17号楼办不了房照，他是明知。第四页胡海彬承认已经顶账的房屋已经落到胡海彬名下了。第五页能够证实胡海彬与***委托其对帐给付工程款的委托人**、龙垦公司的**三方进行过对帐，但是没有调解成。对于录音3主张的超出61万元用****楼支付工程款，兴达公司不予认可，应该一个工程一算帐，不同意抵款。***当时不能代替兴达公司处理多付的工程款。通过三段录音能够证实胡海彬还欠***61万元工程款，兴达公司已积极履行更名的义务，所以胡海彬的第四项诉讼请求不应得到支持。龙垦公司称该证据是胡海彬与***间算帐的问题，与龙垦公司没有关系。 8.***提交施工合同、合作协议、工程施工合同、补充协议，均证实***挂靠龙垦公司承包嫩江一小建设工程，***找胡海彬为其施工。工程量是依照嫩江县教育局招投标金额为12595930.60元，确定了施工图纸来施工。***与胡海彬签订的施工合同和补充协议包括了图纸的内容，所谓的增项，增加工作量应当按照图纸及竣工图比对后确定增项来计算工程款。给付方式为现金230万元，其余均为房源抵付工程款。另外龙垦公司应按照合作协议承担其挂靠单位相应责任，龙垦公司已按协议扣除了***管理费及相应税费。经质证，胡海彬称龙垦公司与***签订的合同对本案原告没有约束力，***与原告签订的合同胡海彬认可真实性，但不认可证明目的。***与龙垦公司之间的关系与本案没有关系。龙垦公司对这四份合同无异议。 9.***提交嫩江市审计局文件（2020）113号、工程结算审定表、嫩江市第一小学扩建工程工程结算审查书，证实关于一小项目最终审定的金额为13502201.22元，也就是无论本案原告如何主张，经过第三方已经确认该项目的总工程款金额，是不能超出的，更能证实原告的主张是没有依据，是虚假的。经质证，原告对证据的真实性无异议，关联性不认可，这是龙垦公司与一小的结算，与原告没有关系。应由原告、***、龙垦公司之间结算，龙垦公司与***之间是合作关系。龙垦公司对该证据无异议。 10.***提交房源统计表两张，证实经胡海彬及兴达公司双方确认已经抵给胡海彬房产价值5617387元。经质证，胡海彬对该证据无异议，其中10号楼103、202、203现在能办房照了，11号楼3**601室被告也没有给原告变更。龙垦公司称这是胡海彬与***之间的问题与龙垦公司无关。 11.***提交胡海彬与***微信聊天记录，其中六页证实***向胡海彬催款，要求胡海彬返还从龙垦公司得到的工程款。其中一张证实胡海彬一直明知，他只能得到230万元现金，其余用房源抵债。其中一张是胡海彬受雇于***施工，与龙垦公司算帐胡海彬是跟着去的。经质证，胡海彬认为证明的目的不能达到，这是2019年的聊天记录。应当以2020年5月21日结算的时间为准。原告要给***钱给的是什么钱，在微信中看不出来。结算第四项胡海彬打给了***400多万，他们之间有往来款项。龙垦公司称该证据与龙垦公司无关。 12.***提交收据，证实一小扩建工程倒运土方用于三通一平，这活是***找***施工的，花费13600元。经质证，胡海彬称土方运输与本案无关也与原告无关，是在与原告签订合同之前，并且数量和时间都与工程签证单对不上。龙垦公司称该证据与龙垦公司无关。 13.***提交部分增项工程和单价措施项目清单与计价表，是***对一小工程作出的审计，审计结论为最终签证与变更工程及签证外工程核计的增量为366416.46元，是胡海彬一小工程图纸外的增量工程。经质证，胡海彬对证据的三性均不认可，与本案没有关系，原告也没有签字认可，是一个无效证据。龙垦公司称现在胡海彬和***之间应将增量、减量算出来，不然没有依据，龙垦公司认为***的这种计算是不正确的。 14.***提交龙垦公司给***发来1000万工程款各项费用明细，共计8页，及***自已整理的资金流向图。经质证，胡海彬对证据真实性无异议，但称双方结算时已经变更了合同的约定。龙垦公司对明细表无异议，流向图与龙垦公司无关。 兴达公司对***提交的全部证据均无异议。也没有证据向法庭提交。 15.龙垦公司提交支付核算项目表一份，证实已经给胡海彬工程款12773711.96元。教育局大约还有10万元的质保金没有返还。经质证，胡海彬对该证据无异议。***对真实性不认可，该明细上没有支付时间及发票中具体采购的内容，是否与一小工程有关。而且结合***提交的证据龙垦公司在之前支付1000万工程款时均是与***对帐，并向***提供费用明细。除1000万外***并没有授权将工程款支付给任何第三方，而且***了解胡海彬开的发票有虚开的***会向有关部门反映。龙垦公司所说的***非法转包是不成立的，因为龙垦公司与***是挂靠关系，***找胡海彬的施工队施工是正常的，不属于转包。龙垦公司擅自将超出1000万工程款外支付给胡海彬，***会在另案中向龙垦公司提起诉讼，追究龙垦公司的相应责任。除1000万外，教育局给付的工程款，是在2021年8、9月份给付。兴达公司与***质证意见一致。 经审查，证据1、2、3、5、8、9、10、14各方对真实性无异议，本院予以采信。证据4为原告胡海彬单方制作的报审文件，兴达公司及***对此不认可，且一小扩建工程最终结算也对此进行了审减，故该结算文件本院不予采信。证据6建筑说明及平面图，***及兴达公司对其真实性有异议，此份证据也无法证实原告要证明的问题。证据7***与胡海彬的通话录音，是双方在履行合同过程中的沟通与协调，最终还应依据双方签订的合同及结算进行认定。证据11从内容上看无法认定为涉及一小扩建项目的催款，只能证明双方之间有经济往来。证据12倒运土方收据，出具时间为2018年10月25日为***与胡海彬签订合同之前，与胡海彬无关。证据13***单方委托对一小扩建工程最终签证与变更工程及签证外工程核计的增量做的审计，胡海彬对此不予认可，该审计为***单方委托作出，故本院对此不予采信。证据15***及兴达公司认可收到龙垦公司工程款1000万元，而胡海彬认可在1000万元后龙垦公司陆续向其打款2773711.96元，故对于龙垦公司已经付出工程款12773711.96元，本院予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2018年11月6日，嫩江县教育局与龙垦公司签订《建设工程施工合同》，约定：由龙垦公司承包位于嫩江县军民东路铁东街32号嫩江县第一小学扩建项目，总建筑面积6006.46平方米，签约合同价为12595930.60元。 2018年11月26日，黑龙江垦区龙垦建设工程总公司第五分公司与***签订《合作协议》，双方约定：合作方式，由乙方以甲方名义成立项目经理部，乙方***同志为该工程项目的实际责任人，负责本工程现场管理，对本工程工期、质量、安全、文明施工、结算、款项支付等工作全面负责。乙方需要向甲方支付管理费用、企业所得税和财务管理费用。 2019年4月11日，***将此工程转包给胡海彬，双方签订了《工程施工合同》双方约定：3、工程内容及承包范围：3.1建设教学楼一座毛坯交工，框架结构，总建筑面积6006.46平方米，（以最终房产测绘面积为准）由乙方完成甲方所提供的设计施工图要求的全部工程量，工程量以****小区11号工程量为标准，增加的工程量及材料差价甲方给乙方补差价，包括不限于建筑工程及教学楼电气、排水、采暖和消防、质量符合相关行业规范要求标准。3.2只负责教学楼的建筑、结构，暖通、给排水出楼3米以内，不包含室外管道和管道井及化粪池。不包含消防水箱和水泵、通风设备、增压设备。电气、强电、弱电楼内线路，不包含扬声器、摄像机、投影仪、抬音器、电热风幕。3.3不含外装修铝板工程。不含室内装修做法表工程和钢木门及成品隔断。4、合同价款与支付，1.本工程按建筑面积一次性包干约定项目，每平方米建筑面积1450元，工程造价约人民币8709367元。2019年5月12日，***与胡海彬签订《补充协议》，协议约定：1、原定项目不包含内外装饰承包价格每平方米1450元，现改为项目含内外装饰承包价格每平方米1750元。总价款为：10511305.00元。2、原定给付130万元现金，现改为给付230万元，定于主体结束前给付完成。3、项目所产生的增项和增加工作量归乙方所有，由此产生的现金归乙方所有。4、其他条款遵循原工程施工合同的条款。双方约定除现金给付外其余工程款由兴达公司用其开发的房屋抵顶，兴达公司对此认可，并表示兴达公司同意支付原告房屋的上线为8211305元。 合同签订后,胡海彬进场施工，龙垦公司陆续拨付胡海彬、***工程款1000万元。2020年5月21日，胡海彬与***进行对账，***已经支付胡海彬工程款11528184.89元，其中包括用房抵工程款5617387元及质保金40万元，兴达公司在对账单上加盖了公章。胡海彬为结算工程款制作了嫩江县第一小学扩建项目工程结算总价，投标总价为13843703.83元，报审计部门审核，嫩江市审计局于2020年11月4日出具嫩审投发【2020】113号审核报告，审核结果：项目报审金额13843703.83元，经****（北京）工程顾问有限公司核定，审定金额13502201.20元，审减金额341502.63元。审减的主要原因是纠正施工单位多计工程量等。在***与胡海彬对账后龙垦公司又陆续向胡海彬打款2773711.96元。现一小扩建项目已经竣工验收合格，双方因工程款结算发生争议诉至法院。 本院认为，当事人对于自己的主张应当提供证据予以证明，不能提供证据或者提供的证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担相应的不利后果。本案争议的焦点是涉案工程所产生的增项和增加工作量如何确定的问题。原告胡海彬为结算工程款制作了嫩江县第一小学扩建项目工程结算总价文件，并从中提取了部分其认为的工程增项和增加工作量，从而计算出***应支付其的工程款为14443346元，***对此不予认可。因该结算文件为胡海彬单方制作，且最终经过审计也因该文件多计工程量对其进行了审减，故原告依据该文件要求被告支付工程款，无法律依据。针对该工程的增量与增项，原告于2022年3月22日以书面代理意见的形式明确表示双方已有结算书，无需再进行鉴定，而***及胡海彬均认可2020年5月21日的对账并非涉案工程的最终决算，胡海彬与龙垦公司之间并没有直接的合同关系，工程结算总价文件也并非双方的结算书，故原告的该项诉讼请求因证据不足，本院不予支持。由于胡海彬系没有施工资质的个人，***将工程转包给其违反了法律、行政法规的强制性规定，因此胡海彬与***间的建设工程合同应为无效合同，故胡海彬要求***承担违约责任的诉讼请求，本院亦不予支持。关于原告要求兴达公司在条件具备时履行过户、办证的义务的诉讼请求，根据原告提交的诉求明细表其中11#楼抵账房屋因未经竣工验收不能办理不动产权登记证，原告可待被告取得相应手续后，另行起诉。另外胡海彬要求将****10号楼一层000103商服及二层000202商服办理不动产登记到案外人董晶名下，胡海彬无权替他人主张权利，该项诉讼请求，本院亦不予支持。 胡海彬与***签订的《补充协议》约定：“项目所产生的增项和增加工作量归乙方所有，由此产生的现金归乙方所有”，据此***提交了其单方委托制作的部分增项工程和单价措施项目清单与计价表，确定最终增量为366416.46元，胡海彬对此不予认可，因该证据为***单方委托制作，故不能作为本院定案的依据。***于2022年5月11日向本院邮寄鉴定申请书，为确定胡海彬的相对工程增项的工程款，特向贵院申请如下司法鉴定：1.对照招标图纸与竣工图纸所确定的相对工程增量（图纸工程量＋工程增量－未按图纸施工部分减量）；2.相对工程增量部分的工程款进行鉴定。因最初图纸工程量也并非***与胡海彬约定的全部施工项目，承包价格变更为每平方米1750元只是包含内外装饰，其余图纸内原先不包含的项目，应当另行结算，故依据***的申请依然无法计算出双方的工程款，并无鉴定的必要。***与胡海彬针对涉案工程并没有进行最终的决算，被告提供的证据也无法确定工程款数额，故***提出的反诉请求，本院亦不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》三十二条之规定，判决如下： 一、驳回原告胡海彬的全部诉讼请求； 二、驳回被告***的反诉请求。 案件受理费25310元，由原告（反诉被告）胡海彬承担，反诉费16243元由被告（反诉原告）***承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑河市中级人民法院。 审　判　长　张　莹 人民陪审员　曲　堃 人民陪审员　赵丽堃 二〇二二年六月二十四日 书　记　员　潘　华