浙江金达门窗幕墙股份有限公司、**保证合同纠纷二审民事判决书

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浙江省嘉兴市中级人民法院

民事判决书

（2022）浙04民终88号

上诉人（原审原告）：浙江金达门窗幕墙股份有限公司（曾用名：嘉兴市金达门窗有限公司）。住所地：浙江省嘉兴市南湖区新丰镇栖金路2398号。统一社会信用代码：91330402759098461N。

法定代表人：徐利明，执行董事。

委托诉讼代理人：王建明，浙江金九鼎律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨蕴，浙江金九鼎律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1982年11月20日出生，汉族，住浙江省上虞市。

委托诉讼代理人：郑立钧，上海建纬（杭州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：凤雪文，上海建纬（杭州）律师事务所律师。

上诉人浙江金达门窗幕墙股份有限公司（以下简称金达公司）因与被上诉人**保证合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2021）浙0402民初2955号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月10日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

金达公司上诉请求：1．撤销一审判决，并改判支持金达公司的一审全部诉请；2．本案诉讼费用由**承担。事实和理由：1．本案基本事实是，浙江省建工集团有限责任公司（下简称建工公司）与金达公司签订《北大附属嘉兴实验学校工程之二标段铝合金门窗专业工程专业分包合同》，并约定由金达公司与各材料商结算，据此，金达公司与建工公司间发生分包关系以及材料款的委托结算关系。同时，建工公司又与桐乡市振业玻璃有限公司、嘉兴福顺源贸易有限公司和浙江富利华铝业有限公司分别订立了采购合同，并发生买卖事实。2018年2月13日，**以担保人身份与金达公司签订《借款协议》，约定由建工公司以向金达公司借款的方式清偿对桐乡市振业玻璃有限公司、嘉兴福顺源贸易有限公司、浙江富利华铝业有限公司的应付款，约定借款金额100万元。后，建工公司自筹资金30万元，金达公司实际出借70万元。另，在（2020）浙0106民初2016号案件的庭审中建工公司自认**系北大附属嘉兴实验学校工程之二标段的实际施工人，后该案的民事调解书也对金达公司出借款项的事实进行了确认，现建工公司已履行完该调解书项下全部债务。2．根据相关法律规定，担保合同可基于保证人单方意思表示而成立。本案中，虽建工公司未在《借款协议》上盖章，但主债务人建工公司已对金达公司垫付款进行了确认，**也在担保人处签名，即是作出其对建工公司负债（主债务）担保的意思表示，故保证合同成立。至于主债务的实际形态，不构成担保意思表示成立与否的条件。3．金达公司虽在另案中撤回了对建工公司垫款债权之利息的主张，但该行为不发生**保证责任一并免责的法律后果。首先，金达公司撤回的意思表示，不属于合同权利义务终止情形之一，债权并未因此消灭。其次，**在案涉债务中既是连带担保人，又是主债务人或基于实际施工人地位而产生的隐名债务人身份，其双重身份决定了金达公司既可以向建工公司主张债权，也可以直接向**主张债权。最后，现并无任何证据可以证明本案存在担保法及其司法解释所规定的保证人免责的情形，故案涉保证合同依法成立且合法有效，一审法院认定**保证责任免除系事实认定不清。4．一审法院适用担保法第五条规定不当。本案应当适用担保法第六条、第十八条、第三十条以及担保法解释第二十二条、第四十条的规定。

**辩称：一审法院事实认定正确，**不应承担向金达公司支付利息及律师费的保证义务。1．从事实上看，金达公司与建工公司之间并不存在垫付款的情况。退一万步讲，即便存在垫付款以及**提供担保的事实，金达公司在另案调解中已自愿放弃对主债务人建工公司承担利息和律师费的主张，建工公司也按约履行了调解书确定的全部义务，在此情况下，**的从合同担保义务应当也随之消灭。2．从证据上看，金达公司并不能证明《借款协议》的真实性，即便存在该份协议，但因建工公司作为借款人并未盖章确认，故该协议也未能成立，自始无效。**虽在担保人处签字，但因主债务未能成立，从债务的担保责任也不能成立，故**无需承担担保责任。3．一审法院适用法律正确。根据谁主张谁举证的诉讼规则，金达公司主张合同关系成立，则应承担相应的举证责任。一审法院基于金达公司举证不能认定其与建工公司之间的主合同关系不成立当然应适用担保法第五条的规定，并据此认定金达公司与**之间的从合同关系亦无效并无不当。

金达公司向一审法院起诉请求：1．**承担保证责任，支付金达公司利息损失147028.77元，并承担实现债权律师费9500元，合计157028.77元；2．**承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2015年12月17日，建工公司作为承包人与金达公司作为分包人签订《北大附属嘉兴实验学校工程施工二标段铝合金门窗工程专业分包合同》一份，约定由金达公司分包北大附属嘉兴实验学校工程施工二标段铝合金门窗工程，承包方式为包劳务辅材、包工期、包质量、包安全文明施工、包检测、包竣工资料等，合同总价款为761285元。期间，建工公司以采购方名义分别与桐乡市振业玻璃有限公司、嘉兴福顺源贸易有限公司、浙江富利华铝业有限公司签订《采购合同》。2020年4月13日，金达公司向杭州市西湖区人民法院起诉建工公司及**，要求建工公司立即支付其垫付款甲供材料货款700000元并承担利息97708.33元、实现债务费用42000元，**对上述债务负共同清偿责任。同年5月19日，经该法院调解，双方签订（2020）浙0106民初2016号调解书，确认建工公司支付金达公司材料款700000元，建工公司分别于2020年6月25日、8月25日、10月25日、12月25日前支付175000元；金达公司自愿变更其他诉讼请求，金达公司撤回了对**的起诉。另查明，建工公司已按约履行（2020）浙0106民初2016号调解书中的全部内容。

一审法院认为，本案系保证合同纠纷，金达公司主张**承担担保责任的主要依据是《借款协议》，根据庭审举证质证，无法确认金达公司提交的该协议属于原件，即便该协议为原件，该协议中的借款人建工公司并未盖章确认，事后也未取得建工公司的追认，故一审法院对于该借款协议的真实性无法确认，该借款协议无效。在主合同无效的情况下，担保合同作为从合同，同样无效，故金达公司以此要求**承担担保责任，于法无据，不予支持。另，金达公司与建工公司在杭州市西湖区人民法院自愿达成调解，并撤回对**的起诉，金达公司自愿放弃了要求建工公司承担利息及律师费的诉讼请求，债权人主动免除该项债权，导致保证人在债权人放弃权利的范围内免除了保证责任。现建工公司也已全部履行完毕调解书中的内容，主债权已经灭失。综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国担保法》第五条及《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回金达公司的全部诉讼请求。案件受理费减半收取1720元，由金达公司负担。

二审中，双方当事人均未提供新证据。

经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议为金达公司就建工公司已履行完的70万元债务的利息及实现债权费用部分要求**承担保证责任能否成立。金达公司提供的《借款协议》从其内容来看，显然系出借人、借款人及担保人三方达成的协议，而非属于第三人单方向债权人作出保证的情形；该协议第七条明确约定“本协议自各方签名或盖章后生效”，现作为协议借款人一方的建工公司并未签字或盖章，后续也未对该协议进行追认，故该协议尚未生效。况且，就本案保证责任所涉及的主债务，金达公司与建工公司在（2020）浙0106民初2016号案件中已达成调解，金达公司放弃向建工公司主张70万元垫付款利息以及相应律师费的诉请，同时撤回了对**的起诉，建工公司此后也已按调解书确定的内容履行完全部债务，故即使**对该债务应承担保证责任，在金达公司与建工公司之间债权债务关系已终止的情况下，**的保证责任亦应同时消灭。结合上述事实及理由，一审法院认定金达公司要求**承担保证责任不能成立并无不当。至于金达公司认为**系本案债务的隐名债务人等，未能提供相应证据证明，本院不予采信。

综上，金达公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3440元，由上诉人浙江金达门窗幕墙股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长褚翔

审判员王浩

审判员舒珊珉

二〇二二年三月二十二日

法官助理姚楠

书记员杨海峰

书记员严瑾