来凤县通衢路桥工程有限责任公司、来凤硒部家园企业管理有限公司等债权人代位权纠纷民事二审民事判决书

湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鄂28民终1205号

上诉人（原审被告）：来凤县通衢路桥工程有限责任公司，住所地来凤县翔凤镇川鄂路39号，统一社会信用代码：91422827722006295C。

法定代表人：滕建军，公司经理。

委托诉讼代理人：欧兴红，湖北欧兴红律师事务所律师。

委托诉讼代理人：熊海炜，湖北欧兴红律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：来凤硒部家园企业管理有限公司（原来凤龙凤民间资本管理有限公司），住所地湖北省来凤县翔凤镇武汉大道龙凤夏威夷，统一社会信用代码：91422827352325810F。

法定代表人：唐彪，总经理。

委托诉讼代理人：蔡小娥，女，公司财务会计。

委托诉讼代理人：吴恽梅，湖北领汇律师事务所律师。

原审第三人：彭月，女，1964年6月25日出生，土家族，住恩施市。

上诉人来凤县通衢路桥工程有限责任公司因与被上诉人来凤硒部家园企业管理有限公司、原审第三人彭月债权人代位权纠纷一案，不服湖北省来凤县人民法院（2019）鄂2827民初1991号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

来凤县通衢路桥工程有限责任公司上诉请求：发回重申或直接改判上诉人应支付给彭月亡夫廖世军的工程款金额为673008.16元，上诉人只在此数额范围内承担到期债权的责任，由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院对廖世军2016年10月25日领取的4000吨水泥价值120万元未予认定抵扣工程款，属于认定事实不清；来凤县年精准扶贫农村公路建设项目一期工程（二工区）的工程总价应为4092648.11元，而不是一审法院确认的审计价格4208737.4元；30000元资料制作费应包含在3232408.78元×1.5%之中，不应当重复计算。

来凤硒部家园企业管理有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

彭月未向本院陈述诉讼意见。

来凤硒部家园企业管理有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告履行代为清偿义务，向原告支付借款本金1012500元，并以20万元为本金，按月息2分的利率支付从2016年4月13日至清偿之日止的利息；以812500元为本金，按照月息2分利率支付从2017年10月14日起至清偿之日止的利息；2.判决被告代为支付原告发生的本案律师费50000元；3.判令被告承担本案诉讼财产保全费及全部诉讼费用。在庭审中，来凤硒部家园企业管理有限公司对第三项诉讼请求增加判令被告承担本案诉讼费7181元、保全费5000元、保险费2000元、资料费30000元。

一审法院认定事实：2018年3月27日，原告与彭月在来凤县联合专业人民调解委员会的主持下达成了来专调字[2018]第019号调解协议书，该调解协议书约定：双方一致确认死者廖世军尚欠来凤龙凤民间资本管理有限公司本金1012500元，由彭月负责偿还本息，其中20万元本金的利息按照月息2分的利率从2016年4月3日起计算至还清借款本金之日止；剩余本金812500元的利息按照月息2分的利率从2017年10月14日起计算至还清本金之日止。2018年4月16日，原告与彭月对前述调解协议向一审法院申请司法确认，一审法院于当日作出（2018）鄂2827民特9号民事裁定书确认该调解协议合法有效。因彭月未按照调解协议约定履行还本付息的义务，原告向一审法院申请执行，目前该案尚未执行完结。

2016年7月29日，廖世军与被告签订了《旧司镇2016年精准扶贫农村公路建设项目一期工程（二工区）施工生产经营管理责任状》，约定工程地点：旧司镇蜡壁村、水田村、三寨坪村；工程总价款4451291.82元（该工程总价包括完成各项所需的人工、材料等实际施工管理费及按照规定应当缴纳的所有税费，最终的工程总价以实际工程数量核算及审计结果为准）。廖世军将《旧司腊壁司至三合都司公路改扩建工程》（花坨段）长约500米的路面硬化工程委托袁玉富施工，并明确该工程由袁玉富与被告进行结算，单价以廖世军与被告签订的合同单价为准。2016年9月12日，廖世军与被告签订了《来凤县讨橙线沿线绕集镇道路路面工程施工生产经营管理责任状》，约定工程总价款4575922元（该工程总价包括完成各项所需的人工、材料等实际施工管理费及按照规定应当缴纳的所有税费，最终的工程总价以实际工程数量核算及审计结果为准）。两份责任状中均约定：“资金的支付方式为：扣除工程质量保证金外，通衢路桥公司根据业主单位拨付工程款情况付给廖世军。廖世军在施工过程中，应注意收集相关材料的购置税票（增值税专用发票），用以在工程结算时抵除相关税额；不予收集或未能提供，工程结算时，通衢路桥公司将按实际税额在工程价款中扣除。”目前两项工程已竣工验收，但廖世军及其继承人尚未与被告进行结算。2019年9月27日，来凤县人民法院、交通运输局、来凤县通衢路桥工程有限责任公司、来凤龙凤民间资本管理有限公司在交运局11楼会议室召开联席会议，会议确定来凤县通衢路桥工程有限责任公司负责配合亿城建设项目管理有限公司进行来凤县讨橙公路绕集镇接线路面工程的决算及报审资料制作，资料制作费由来凤县通衢路桥工程有限责任公司与亿城建设项目管理有限公司签订合同后，按本工程项目应付廖世军工程价款中按审定价款的1.5%进行支付，来凤县人民法院在调解书中阐述本款项支付事宜。原告先行垫付预借给亿城建设项目管理有限公司资料制作费3万元用于资料制作工作，本借款由被告负责在支付资料制作费时全额退还原告。2019年10月25日，来凤县政府投资项目审计中心委托湖北永诚工程咨询有限公司对《来凤县讨橙线沿线集镇道路路面工程》进行审计。湖北永诚工程咨询有限公司于2020年1月19日作出【鄂永诚结价审字2019-104-ＬＦＧ第140号】工程造价咨询报告书，该报告书确认《来凤县讨橙线沿线集镇道路路面工程》结算金额4322169元，审定金额3232408.78元。2020年6月17日，来凤县政府投资项目审计中心委托南京永道工程咨询有限公司对《来凤县年精准扶贫农村公路建设项目（一期）》进行审计。南京永道工程咨询有限公司于2020年7月22日作出ＮＹＬ2020（结审Ａ）07004号工程造价咨询报告书，该报告书确认《来凤县年精准扶贫农村公路建设项目（一期）》送审金额8774377.49元，审定金额8556646.55元（其中腊壁司至三合即廖世军实施的工程项目，审定金额4208737.4元，腊壁司至水田审定金额为4347909.15元）。在来凤县年精准扶贫农村公路建设项目（一期）工程中，廖世军共向被告申请借支水泥款57.5万元，借支工程款129.5万元（其中45万元有转账记录，另有10万元为彭月借支）。在来凤县讨橙线沿线集镇道路路面工程中，廖世军共向被告借支工程款2030657.84元（均有转账记录），借支水泥款48万元。原告认为，死者廖世军的继承人怠于主张二段工程的工程款结算的权利，侵害了原告的合法权益，故向一审法院提起代位权诉讼。

另查明，廖世军与彭月原为夫妻关系。2018年2月27日，廖世军去世。2018年5月6日，廖世军母亲何祥云去世，何祥云有婚生子廖世军及婚生女廖世英（廖世军姐姐）。一审法院审理过程中，廖世军的继承人彭月、廖伟、廖珊敏、廖月琴均表示放弃继承廖世军的遗产；廖世英表示对廖世军的遗产不主张任何权利。

一审法院认为，本案争议的焦点为：（一）债务人的确定问题；（二）原告行使代位权是否符合法定的要件；（三）债务人对被告通衢路桥公司享有的到期债权数额问题；（四）律师费、诉讼保全费用承担问题。

关于焦点（一），一审法院认为，2018年3月27日，原告与第三人彭月在来凤县联合专业人民调解委员会主持下达成了《来专调字[2018]第019号调解协议书》，该调解协议已经一审法院（2018）鄂2827民特9号民事裁定确认合法有效。根据该调解协议以及调解笔录可知，在廖世军过世后，原告放弃向廖世军的子女及保证人吴瑜、来凤渝龙投资有限公司主张权利，只要求第三人彭月偿还廖世军所欠原告的借款本金1012500元及利息，故廖世军欠原告的债务经债权人来凤龙凤民间资本管理有限公司同意已经转移给第三人彭月，本案的债务人为彭月。

关于焦点（二），一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”根据该规定可知，债权人行使代位权必须满足以下四个要件：1.债权人对债务人享有合法有效的债权；2.债务人怠于行使对次债务人的到期债权；3.债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；4.债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中，原告与第三人彭月达成了《来专调字[2018]第019号调解协议书》，并经一审法院予以司法确认，在没有相反的证据足以推翻之前，一审法院对该调解协议中第三人彭月欠原告债务的真实性和合法性予以确认。旧司镇2016年精准扶贫农村公路建设项目一期工程（二工区）和来凤县讨橙线沿线集镇道路路面工程两项工程目前均已竣工验收，被告应当按照约定向廖世军支付工程款。廖世军生前尚未与被告进行结算，在廖世军于2018年2月17日过世后至原告起诉之日即2019年8月28日，彭月作为夫妻共同债权人和继承人之一怠于行使对被告的该笔债权，在原告与彭月执行案件尚未执行终结的情况下，损害了原告的债权。另建设工程债权不属于“专属于债务人自身的债权”。故原告符合行使代位权的要件。关于被告主张的根据双方签订的责任状中明确约定根据业主单位（来凤县农路局）的拨付情况支付，该两笔工程款不属于到期债权以及债权人行使代位权必须是债务人对次债务人的债权必须明确的辩论意见。一审法院认为，廖世军与被告签订了《旧司镇2016年精准扶贫农村公路建设项目一期工程（二工区）施工生产经营管理责任状》和《来凤县讨橙线沿线绕集镇道路路面工程施工生产经营管理责任状》，因廖世军作为自然人不具有建筑施工企业资质，故该两份建设工程施工合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该条解释中的“参照合同约定支付工程价款”是参照工程款的计价方法、计价标准等与工程款数额有关的约定而非价款支付条件的约定，而廖世军与被告之间约定的建设工程中的“背靠背协议”属于工程价款支付条件的约定，故承包人廖世军有权要求被告支付工程款。在廖世军过世后，作为夫妻共同债权人和继承人之一的彭月有权要求被告支付工程款。法律并未规定债权人行使代位权必须满足“债务人对次债务人的债权必须明确具体”的要件，相反则不能充分发挥代位权债权保全的功能和债权人利益的保护，故被告的该项辩论意见，缺乏法律依据，不予支持。

关于焦点（三），一审法院认为，廖世军与被告签订的两份责任状中均明确工程总价以实际工程数量核算及审计结果为准，且原、被告双方均同意对该两项工程进行审计，故一审法院以湖北永诚工程咨询有限公司于2020年1月19日作出的【鄂永诚结价审字2019-104-ＬＦＧ第140号】《工程造价咨询报告书》和南京永道工程咨询有限公司于2020年7月22日作出的ＮＹＬ2020（结审Ａ）07004号《工程造价咨询报告书》分别确定来凤县年精准扶贫农村公路建设项目（一期）二工区（廖世军实施的工程项目）和来凤县讨橙线沿线集镇道路路面工程的工程总价分别为4208737.4元和3232408.78元。关于廖世军借支水泥款和工程款问题。在来凤县年精准扶贫农村公路建设项目中，廖世军共向被告借支水泥款57.5万元，借支工程款129.5万元。对于水泥款57.5万元，原告予以认可，予以支持。对于借支工程款129.5万元，其中55万元有转账记录，予以认可，对于2017年1月24日转账给易健的54.5万元和2017年1月25日转账给谭世杨的20万元，有廖世军向被告出具的付款委托书为证，予以认可。对于2015年5月11日借支的水泥款120万元（被告主张该日期为书写错误实际日期为2016年10月25日），因该借支单上的日期在被告与廖世军签订责任状之前，无法证明与本案的关联性，且2016年10月25日水泥领取凭证上亦缺乏“同意发货”的字样，不符合双方的水泥款领取习惯，故一审法院对借支的120万元水泥款，不予认可。对于被告提供的来凤县金凤建材工业有限责任公司的证明，因该证明无经办人和负责人签字不符合单位出具证明的形式要件，对于该证据，不予采信。在讨橙线沿线集镇道路路面工程项目中，廖世军共向被告借支水泥款48万元，原告予以认可，予以支持。对于借支款2030657.84元，有转账记录证明，予以认可。综上，在两项工程中，被告向廖世军和彭月支付水泥借支款105.5万元和工程款3325657.84元，共计4380657.84元。关于两项工程所涉及的税款和保险费的问题。依据被告公司提供的税务发票，对来凤县年精准扶贫农村公路建设项目（一期）于2017年9月26日、2018年1月28日共三次缴纳税款合计211081.08元（99099.10元＋90180.18元＋21801.80元），涉及开票金额为2130000元。因来凤县旧司镇精准扶贫农村公路建设项目分为腊壁司至水田和腊壁司至三合两部分，廖世军所做的腊壁司至三合部分缴纳的税款按照比例为103823.95元（211081.08元×4208737.40元÷8556646.55元）、涉及开票金额按照比例为1047678.04元（4208737.40元÷8556646.55元×2130000元）。对来凤县讨橙线沿线集镇道路路面工程于2017年12月22日、2018年2月5日、2017年1月9日共四次缴纳税款合计306216.22元（59459.46元＋49549.55元＋99099.10元＋98108.11元），所涉及的开票金额为3090000元。对于被告提供的其他税务发票无证据证明与本案的关联性，不予支持。来凤县讨橙线沿线集镇道路路面工程未开票金额为142408.78元（3232408.78元-3090000元），依据现在的税率计算应缴纳税款为15531.31元。来凤县年精准扶贫农村公路建设项目（一期）中廖世军承建项目未开票金额为3161059.36元（4208737.4元-1047678.04元），按现在的税率计算税款为344749.77元。综上，两项工程应当缴纳的税款为770321.25元（103823.95元＋306216.22元＋15531.31元＋344749.77元）。对于两个工程的保险费用，被告提供了永安财产保险股份有限公司的保单以及税务发票，能够证明被告在来凤县旧司镇精准扶贫农村公路建设项目支付保费87368.2元，按照比例，廖世军所做腊壁司至三合部分工程的保费为42973.59元（4208737.40元÷8556646.55元×87368.2元）、在来凤县讨橙线沿线集镇道路路面工程支付保费27900元，共计70873.59元。需要说明的是对于涉及袁玉富部分的工程款的税款和保险费问题，因廖世军委托被告直接与袁玉富按照廖世军与被告约定的单价进行计算，并未将该税款和保险费转移给袁玉富，故该笔工程款的税款和保险费仍应由廖世军负担。

关于原告主张的垫付资料制作费3万元和被告主张扣减来凤县讨橙线沿线集镇道路路面工程按审定价款1.5%的管理费问题。根据[2019]5号会议纪要的内容可知，亿城建设项目管理有限公司负责来凤县讨橙公路绕集镇接线路面工程项目的决算和审计资料制作，制作费按照应付廖世军工程款的1.5%计算，原告先行向亿城建设项目管理有限公司垫付3万元，该项从被告向亿城建设项目管理有限公司支付1.5%制作费时全额退还。因原、被告双方均参与该会议，故该会议纪要可以作为本案的审理依据。被告应当向廖世军支付的工程款为两个工程的总价款减去预支款、税费、保险费以及亿城建设工程管理有限公司的资料制作费和袁玉富实施的工程款剩余2007079.67元（4208737.4元+3232408.78元—4380657.84元—770321.25元—70873.59元—3232408.78元×1.5%+30000元—193727.7元）。因该笔工程债权发生在第三人彭月与廖世军的婚姻存续期间，属于夫妻共同债权，第三人彭月享有50%的份额即1003539.84元。剩余50%即1003539.84元属于廖世军的遗产，由彭月、廖珊敏、廖伟、廖月琴及廖世英均等继承，因彭月、廖珊敏、廖伟、廖月琴及廖世英均向一审法院表示放弃继承该财产，故廖世军在被告处的剩余工程款可视为彭月的财产，故彭月对被告享有的到期债权为2007079.67元。依据来专调字[2018]第019号调解协议书及一审法院（2018）鄂2827民特9号民事裁定书，双方一致确认死者廖世军尚欠原告本金1012500元，由彭月负责偿还本息，其中20万元本金的利息按照月息2分的利率从2016年4月3日起计算至还清借款本金之日止；剩余本金812500元的利息按照月息2分的利率从2017年10月14日起计算至还清本金之日止。

关于焦点（四），一审法院认为，原告主张要求被告支付律师费，因没有提供证据证明该项费用，不予支持。对于保险费2000元，该费用不属于原告主张权利必须支付的费用，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条第二款规定可知，债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担，故关于被告辩称的诉讼费用及保全费用由第三人彭月负担的辩论意见，予以支持。综上所述，判决：一、被告来凤县通衢路桥工程有限责任公司于判决生效后三十日内在第三人彭月在被告处享有的到期债权2007079.67元限额内支付原告来凤龙凤民间资本管理有限公司垫付的资料费30000元、廖世军借款1204247.81元，其中借款中的20万元本金的利息按照月息2分的利率从2016年4月3日起计算至还清借款本金之日止；剩余借款本金812500元的利息按照月息2分的利率从2017年10月14日起计算至还清本金之日止。二、驳回原告来凤龙凤民间资本管理有限公司其他诉讼请求。本案诉讼费9800元，诉讼保全费5000元，合计14800元，由第三人彭月负担（在第三人彭月到被告来凤县通衢路桥工程有限责任公司享有的到期债权2007079.67元限额内支付）。

二审中，来凤县通衢路桥工程有限责任公司向本院提交廖世军120万元借支单一份、廖世军120万元水泥领取凭证（存根）一份、廖世军120万元水泥借条一份、廖世军120万元水泥领取证明一份、廖世军在来凤县交通运输局共计领取3次水泥凭证、2016年份对账单2份（含廖世军120万元）、2016年份水泥发票详细表及发票73份（共计9056800元，含廖世军120万元）、交通工程建设水泥领取明细表一份，以上证据均为复印件，拟证明120万元应在本案中一并处理。来凤硒部家园企业管理有限公司向本院提交《旧司蜡壁司至水田、三合及讨橙沿线集镇路面等工程水泥用量》一份，拟证明廖世军承包的旧司蜡壁司至三合段讨橙沿线集镇路段的水泥用量共计为3908吨，其中包含袁玉富承包的500米路段的水泥用量。对来凤县通衢路桥工程有限责任公司与来凤硒部家园企业管理有限公司提交的证据，本院均予以采信。

二审审理过程中，案外人来凤县金凤建材工业有限责任公司在本院对其调查核实时陈述，2016年10月25日廖世军在该公司领取水泥4000吨，价值120万元，在与来凤县通衢路桥工程有限责任公司对账后，来凤县通衢路桥工程有限责任公司向来凤县金凤建材工业有限责任公司支付了该120万元。水泥领取流程为：领用人凭来凤县交通运输局开具的《水泥领取凭证》到来凤县金凤建材工业有限责任公司换取《借条》，之后领用人凭《借条》到来凤县金凤建材工业有限责任公司销售部领取水泥。结算规则为：来凤县金凤建材工业有限责任公司凭《水泥领取凭证》与来凤县通衢路桥工程有限责任公司对账，来凤县通衢路桥工程有限责任公司经确认后向来凤县金凤建材工业有限责任公司支付水泥款。

经审理查明，2021年1月14日，原来凤龙凤民间资本管理有限公司变更为来凤硒部家园企业管理有限公司。一审判决认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：来凤县通衢路桥工程有限责任公司主张的120万元是否应在本案中予以扣减。对此，分析评判如下：从本案审理查明的事实来看，2016年10月25日廖世军以领取水泥的方式从来凤县交通运输局借支120万元，该4000吨水泥已由廖世军实际领取，并由来凤县通衢路桥工程有限责任公司向来凤县金凤建材工业有限责任公司支付水泥款120万元。据此，来凤县通衢路桥工程有限责任公司主张该120万元应从应付工程款中扣减。本院认为，来凤县通衢路桥工程有限责任公司的该主张合法有据，本院予以支持。至于案涉工程造价的认定及3万元制作费的问题，一审判决论证充分，说理透彻，本院不再赘述。

综上所述，上诉人来凤县通衢路桥工程有限责任公司上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销湖北省来凤县人民法院（2019）鄂2827民初1991号民事判决；

二、来凤县通衢路桥工程有限责任公司于本判决生效后三十日内在807079.67元限额内代彭月向来凤硒部家园企业管理有限公司支付垫付的资料费30000元、廖世军借款1204247.81元；

三、驳回来凤硒部家园企业管理有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费9800元，诉讼保全费5000元，共计14800元，由第三人彭月负担；二审案件受理费16806元，由来凤县通衢路桥工程有限责任公司负担13445元，由彭月负担3361元。

本判决为终审判决。

审判长　聂礼刚审判员谭云审判员李志华

二〇二一年六月十五日

书记员　张　　　　　 贤　　　　　 岚